Реклама від Google

Реклама від Google


Категорія: Актуальні проб. теорії держави та права (Лекції)

 

Тема 3. Право як соціокультурне явище розвитку цивілізації

 

План:

 

1. Підходи до праворозуміння в сучасній юридичній науці

2. Соціальна цінність права, його сутність та зміст

3. Механізм правоутворення та його відмінність від категорій правотворчість, законодавчий процес

4. Система джерел права сучасності

 


 

1. Підходи до праворозуміння в сучасній юридичній науці


Будь-яке багатогранне явище потребує різноманітних методів, підходів для встановлення та вивчення відповідних ознак та елементів, що складають цю множинність. Більш того, якщо йдеться про таке складне явище як право, то слід вести мову про теоретико-правовий плюралізм, що обумовлений як об’єктивними (соціокультурні відмінності суспільств – цивілізаційний плюралізм) так і суб’єктивними чинниками (особливості теоретичного пояснення пізнання окремою людиною світу). Тому праворозуміння – це теорії (доктрини, концепції, вчення) зміст яких відображає процеси і результати цілеспрямованої розумової діяльності людства відносно пізнання права, його оцінки та ставлення до права як до цілісного соціального явища.

Людство на протязі різних історичних епох по різному ставилося до права і виробило певні типи праворозуміння. Професор А.В. Поляков наводить визначення типу праворозуміння як певний образ права (відображення у свідомості явищ правової дійсності – А.М.), який характеризується сукупністю найбільш загальних теоретичних ознак права і найбільш загальних ознак практичного (ціннісного) до нього відношення. Серед науковців, як вітчизняних так і зарубіжних, існують декілька підходів до типології праворозуміння.

В.С. Нерсесянц, А.М. Головістікова, Ю.А. Дмітрієв вважають, що історія і теорія правової думки та юриспруденції пронизані боротьбою двох протилежних типів праворозуміння (…) які умовно можна визначити як юридичний (від Jus – право) та легістський (від Lex – закон) типи праворозуміння і поняття права.

Згідно легістського підходу, під правом розуміють продукт держави (його влади, волі, розсуду, свавілля), право – наказ (примусове правило, норма, акт) офіційної (державної) влади, і тільки це є право. Право зводиться до примусово-владних наказів, тобто закону – до того, що офіційно наділене в даний час і в даному місці законною (владно-примусовою) силою.

Для юридичного типу праворозуміння характерна та чи інша версія розмежування права і закону (позитивного права). При цьому під правом (в тій чи іншій формі) мають на увазі дещо об’єктивне, що не залежить від волі, розсуду чи свавілля законовстановлюючої (державної) влади, тобто певне, відмінне від інших соціальне явище (особливий соціальний регулятор і т.ін.) зі своєю об’єктивною природою та специфікою, своєю сутністю, відмінними принципами і т.ін. Також в межах юридичного типу праворозуміння зазначені науковці виділяють два підходи:

1) природно-правовий підхід, що виходить з визнання природного права, що протистоїть праву позитивному;

2) лібертарно-юридичний підхід, який виходить з розмежування права і закону (позитивного права) і під правом має на увазі не природне право, а буття і нормативне вираження (конкретизацію) принципу формальної рівності (як сутності і відмінного принципу права).

О.Ф. Скакун, А.В. Поляков вважають, що сучасні наукові концепції (теорії) праворозуміння можна звести до трьох основних типів праворозуміння: природно-правовий, етатистський та соціологічний.

1. Природно-правовий тип праворозуміння (юснатуралізм) – один з найдавніших варіантів праворозуміння. Природне право трактується як постійне та незмінне, що подібне досконалим законам природи, таке ж довершене і розумне. Виникнення природно-правової ідеології обумовлене соціокультурними чинниками буття аграрного суспільства. На питання виникнення природного права надавались різні відповіді. Починаючи з античності, природне право уподібнювалося розумним законам природи яким підкоряється усе живе (такі природні закони що примушують людей захищати свою безпеку і своє майно, вступати до шлюбу, мати дітей та турбуватися про них і т.д. фактично природне право ототожнюється з природною закономірністю, такою як, наприклад, народження і подальша смерть). В середньовіччі природне право отримало теологічне (божественне) обґрунтування (його трактували як волю Бога, яка знаходить відображення в людському розумі та Святому Писанні). Найбільш логічного завершення теорія природного права отримала під час буржуазних революцій в XVII-XVIII ст.ст. коли представники юснатуралізму (Г. Гроцій, Т. Гоббс, Ж.-Ж. Руссо, О. Конт, О. Радищев та інші) пов’язали природне право з правами і свободами людини, які безпосередньо випливали з природи самої людини. І вже під кінець Новітнього часу природне право починають розглядати як певний правовий ідеал (сукупність моральних вимог до права) на який необхідно рівнятись позитивному (державою встановленому) праву.

Своєрідним етапом розвитку теорії природного права є теорія відродженого природного права. Залежно від джерела формування природного права людини розрізняють доктрини:

1) неотомізм, неопротистанцизм вважають, що природне право одержано від бога;

2) неогегельянство – природне право виникає з гармонії об'єктивного розуму і самої ідеї права;

3) неокантіанство – природне право виникає з чистої ідеї;

4) феноменологічна доктрина обґрунтовує, що природне право виникає з правових цінностей;

5) екзистенціоналістична – обґрунтовує виникнення природного права із самого існування абстрактної людини;

6) герменевтики – характеризує виникнення природного права з історичного праворозуміння.

Таким чином, незважаючи багатоманітність концепції юснатуралізму (природного права) мають схожість в наступних моментах:

1) в межах даного типу праворозуміння розділяються право і закон;

2) природне право розуміють як існуюче незалежно від держави, суспільства і свідомості людини (реіфіційована соціальна реальність);

3) відбувається ототожнення права і моралі (такі моральні цінності як справедливість, свобода, рівність складають ядро природного права, визначають собою правотворчу та правозастосовну діяльність);

4) природне право як явище ідеальне і абсолютне не підвладне «псуванню».

Слабою стороною природно-правового типу праворозуміння є те, що при такому підході до розуміння права (як абстрактних моральних цінностей) «зменшуються» його формально-юридичні властивості, і як наслідок втрачаються чіткі критерії законного та протизаконного (уявлення про справедливість може бути неоднакова у різних людей) тому таке праворозуміння більше пов’язане з правосвідомістю.

2. Етатистський тип праворозуміння. Назва даного типу праворозуміння походить від французького слова «etat» – держава. За своєю суттю етатистський тип праворозуміння є ідейною протилежністю юснатуралізму. Згідно даного підходу, право є творінням держави або санкціонується державою для того, щоб отримати усі свої правові властивості і стати саме правом. Таким чином, право – це сукупність норм (правил поведінки) встановлених або санкціонованих державою у формі закону. Право ототожнюється з законом держави. Основними ознаками права є формальна визначеність (знаходить своє найбільш повне втілення в писаному законі) і захищеність публічною владою держави. Отже, право – це зовнішній нормативний порядок, що підтримується за допомогою фізичного примусу. Зазначений підхід або обходить стороною ціннісну проблематику в праві і його комунікативну сутність або надає їм другорядне значення, віддаючи пріоритет державній волі. Тому питання про справедливість права, його моральну обґрунтованість, відповідність нормам правосвідомості, тобто питання про ціннісну легітимацію права, як і питання про його реальну комунікативну дію – виключався прихильниками правового етатизму з предмету юридичної науки або визнавався неіснуючим.

Ідеї, що є характерними для даного типу праворозуміння висловлювались ще древньогрецькими софістами, своє емпіричне підтвердження цей тип праворозуміння отримує під час формування західноєвропейських абсолютистських держав та утвердження капіталістичних відносин, а філософське обґрунтування в вченні позитивізму.

Філософський позитивізм проголошував відмову від вивчення сутності явищ як такої, що не піддається пізнанню. Представники цієї концепції (Д. Остін – Англія, М. Берг – Німеччина, М. Коркунов, Г. Шершеневич – Росія та інші) вважають, що існує тільки позитивне право, тобто право, встановлене державою. Юридичний позитивізм закликає до простого описування, систематизації норм права без аналізу причин їх виникнення, спрямованості і т.п.

Нова модернізована форма позитивізму – нормативістська теорія права – є однією з найвпливовіших у наш час. Основні ідеї цієї теорії обґрунтував Г. Кельзен. На його думку, право завжди являє собою відірвану від дійсності норму про те, що повинно бути. Єдність норм і цілісність системи забезпечує основна норма – всеохоплююча категорія пізнання, яка виводиться за допомогою людської свідомості і не має матеріального змісту. Система права має вигляд піраміди, де нижче основної норми розміщується конституція, яка випливає із основної норми. Ще нижче – закони і укази, і на найнижчому рівні – індивідуальні норми, що їх створюють суд та органи управління стосовно окремих правових ситуацій.

Марксистська теорія права. Марксизм виник у 40-х pp. XIX ст. Його засновники – К. Маркс і Ф. Енгельс – намагалися з’ясувати умови і вказати шляхи реального звільнення трудящих від будь-яких форм експлуатації, пригноблення, нерівності, безправ’я. Вони поставили перед собою завдання намітити контури ладу, який зможе подолати відчуження трудівника від власності і влади, справедливо організує суспільне життя, забезпечить вільний і гармонійний розвиток особи. Специфіку підходу марксизму складає аналіз держави та права як взаємопов’язаних складових класової суспільно-економічної формації; де держава і право є похідними (надбудовними) від економічних відносин (базис), класової структури і співвідношення класових сил у суспільстві.

В свій час кредо етатистського підходу афористично сформулював В. Ленін: «… право є ніщо без апарату, що здатний примушувати до дотримання норм права. У своїй волюнтариській трактовці той же варіант праворозуміння визначає право як волю держави (народу, класу) зведену в закон. Отже право представляє собою соціальне явище, в якому класова воля отримує державно-нормативне вираження. Право – це такі норми, що встановлюються та охороняються державою.

До недоліків даного підходу відносять перебільшену роль класової основи в праві на шкоду загальнолюдським цінностям, а також те, що життя права обмежене історичною межею класового суспільства. Крім того, слід також наголосити на занадто жорсткому зв’язку права з матеріальним факторами та економічним детермінізмом.

Аналітична юриспруденція. Сучасна аналітична юриспруденція є однією з модифікацій неопозитивізму. Але у своїх філософських і принципових методологічних і концептуальних положеннях вона походить від робіт І. Бентама та Дж. Остіна. Теоретична модифікацій цієї концепції пов’язана з розширенням методологічного базису, насамперед із залученням модифікованого аналітичного позитивізму, аналітичної лінгвістики (конвенціоналізму Р. Карнапа), але ще недостатнім приділенням уваги соціологічним аспектам права. Для аналітичної юриспруденції характерне догматичне розуміння права – «право є веління суверена» (з «Лекцій про юриспруденцію та філософію права» Дж. Остіна). При цьому суверен не може бути відповідальним перед позитивним правом.

Аналітична юриспруденція Г. Харта. У XX ст. ці ідеї були сприйняті та частково доповнені і перетлумачені в роботах Г. Харта («Концепція права», 1961 p.). Вчений аналізує право як формально-логічну систему «первинних» і «вторинних» правил, що походять від так званої вищої норми визнання.

Первинні правила, за Хартом, – це такі законодавчі положення, які були встановлені суверенним органом (наприклад, парламентом) і внаслідок цієї обставини виникли визначені обов’язки, зобов’язання і правомочності. Тобто це норми, які безпосередньо регулюють цивільні, сімейні, господарські, трудові тощо відносини.

Вторинні правила складаються з трьох різновидів:

1) правил визнання,

2) правил зміни,

3) правил винесення судового рішення.

Правила визнання. За Хартом, закон є законом лише за умови, якщо він визнаний таким, оскільки він випливає з визнаного, обґрунтованого і сприймається як джерело права. Іншими словами, правила визнання – це спосіб легітимації права, який відповідає історичним традиціям правотворчості. (Наприклад, писана Конституція США відповідає правилу визнання, неписана Конституція Великобританії також відповідає правилу визнання, оскільки цього правила дотримуються парламент і судді.) Харт стверджує, що лише в тому випадку правова система може діяти ефективно, коли існує реальне сполучення первинних і вторинних правил. Правова система, у якій відсутні правила визнання, є примітивною традиційною системою. Вона характеризується високим ступенем консервативності, неефективності, нестійкістю правопорядку. Правила зміни. Правила зміни являють собою погоджені правила, передбачені на випадок необхідних змін у чинному законі (наприклад коли змінюються закони про вибори, нові вибори можуть привести до нового парламенту та нового уряду, що можуть привести до змін у первинних правилах). Правила винесення судового рішення. Ці правила, по суті, є правилами про правила, іншими словами, такими нормами, якими судді, працівники адміністрації, уряд та інші особи повинні керуватися у процесі тлумачення (застосування) законодавства.

Харт аргументує свою теорію, зображуючи суспільство, аналогічне примітивним співтовариствам, структура яких ґрунтується на первинних правилах виконання обов’язків. Ці правила містять обмеження на вільне використання сили, припиняють злодійство та обман. У той же час у такому суспільстві існує напруженість між тими, хто дотримується правил, та тими, хто їх відкидає. Ці останні повинні складати меншість, оскільки в протилежному випадку суспільство не могло б вижити. Така проста форма соціальною контролю має три недоліки:

1) невизначеність соціальної структури;

2) статичний характер правил;

3) неефективність та невизначеність характеру соціального тиску, що забезпечує виконання правил.

Виправлення цих недоліків досягається додаванням до первинних правил трьох вторинних: правил визнання, правил зміни та правил правосуддя. Невизначеність соціальної структури долається уведенням правил визнання, завдяки яким правила поведінки визнаються такими, що мають обов’язковий характер. Це правило, таким чином, дає надійний спосіб розсіяти будь-які сумніви щодо існування первинних правил.

Статичний характер правил долається уведенням правил зміни, що дозволяють конкретній людині чи групі осіб запроваджувати нові первинні правила співтовариства. І нарешті, неефективний і розпливчастий характер соціального тиску долається правилами правосуддя, що дозволяють окремим особам приймати владні рішення з приводу порушення первинних правил у тій чи іншій конкретній ситуації. Крім цього, норми тлумачення права (їх визначеність) забезпечують одноманітність застосування права, рівність громадян перед законом, передбачуваність і прозорість судових рішень, послідовність судової практики.

Таким чином, первинні правила накладають обов’язки, а вторинні наділяють владою. Суть правової системи, вважає Харт, полягає в поєднанні первинних правил, що встановлююсь обов’язки, із вторинними правилами визнання, зміни та правосуддя.

Недоліком етатистського типу праворозуміння є досить сильний «крен» до формальної сторони права та ігнорування його змістовної сторони (прав особи, моральних засад юридичних норм і т.п.), а також перебільшену роль держави в встановленні ефективних юридичних норм.

3. Соціологічний тип праворозуміння. Цей тип праворозуміння починає формуватись у другій половині XIX ст. Основні представники – Є. Ерліх, Г. Гурвич, Р. Паунд, Е. Дюркгейм. Для соціологічного праворозуміння характерне прагнення зрозуміти право як соціальне явище, що відображає закономірні умови соціального буття і яке відносно незалежне від держави.

Право, з позицій такого підходу, виникає безпосередньо в суспільстві, в окремих правовідносинах. Соціологічна теорія визначає кілька етапів виникнення та існування права: перший етап – «живе право», що існує у правилах самого життя і виявляється як «внутрішній порядок людських союзів»; другий – формування «права юристів», що міститься у судових рішеннях; третій – виникнення та функціонування офіційного права, що його формулюють офіційні органи в законах та інших актах.

Для соціологічного підходу право є не просто нормативне встановлення, наказ, а те, що реально визначає поведінку суб’єктів, їх права і обов’язки та втілюється в правових відносинах. Правові відносини передують правовій нормі. Право розглядається не як система абстрактних і формальних норм, а як «живий» порядок, як система фактичних правовідносин. Право – це частина життя, яка змінюється разом із навколишньою дійсністю, тому право може існувати поза буквою закону. Прихильники цієї теорії закликають до гнучкості права і виступають проти чіткості правової термінології та юридичних конструкцій. Пов’язаність суддів та інших суб'єктів правозастосування твердими і чіткими нормами права вони називають кайданами, а «поступливість» і «м’якість» права – благодіянням для суспільства.

При цінності врахування «життя» права в суспільному середовищі, деякі прихильники такого підходу майже обожнюють самостійні процеси – створення і застосування права. Тим часом умовою дотримання і забезпечення режиму законності може бути діяльність застосувала права у межах, встановлених законом, державна підтримка (охорона і захист) права, сформованого у суспільстві.

Враховуючи, що сутність права багатоаспектна тому на перший план можуть виходити і класовий, і релігійні, і психологічні підходи до права. Отже, розглянемо деякі з них.

Одним із засновників інституціоналізму як політико-правового вчення був французький учений-юрист Моріс Оріу. У його теорії дістали дальший розвиток ідеї Л. Дюгі про децентралізацію і плюралізм влади та права. Саме М. Оріу висунув і обґрунтував ідею та принципи інституціоналізму як державно-правової концепції. Нині ця теорія оформилася у самостійну течію і посідає панівне місце в сучасній юриспруденції Франції.

Виникнення концепції інституціоналізму зумовлюється такими факторами: а) наприкінці XIX ст. Франція переживала кризу всіх напрямів державно-правової думки; б) М. Оріу поставив перед собою завдання перебудувати методологічні основи правознавства; в) він розробив інституційну концепцію суспільства, держави і права; г) з метою об’єднати дуалістичну методологію в єдину політико-правову концепцію М. Оріу сформулював поняття інституцій.

Інституція – це юридично здійснювана ідея. Згідно з концепцією М. Оріу існує два типи інститутів, а саме персоніфіковані і неперсоніфіковані. До персоніфікованих інститутів він відносить фізичних осіб і корпорації; до інститутів корпорацій включає державу та державні і громадські організації, кожен з яких здійснює певну ідею. Так, комерційна корпорація базується на здійсненні ідеї прибуткової спекуляції, держава – на ідеї реалізації публічної влади та ін. Неперсоніфіковані інститути він характеризує як «інститути-речі» (наприклад, юридичні норми та ін.).

Історична школа права виникає у ХІХ столітті як науковий протест по-перше, проти раціоналізму ХVІІІ століття, який ігнорував реальні історичні умови та по-друге, проти установок Французької революції щодо первинності волі перед традиціями та обставинами. Засновником цієї школи правознавства є німецький філософ Г. Гуго. Основні ідеї полягали у тому, що право – це історичне явище, які як і мова не встановлюються договором, не вводяться за чиїмось наказом, а виникає і розвивається поступово, непомітно, стихійно. Основним джерелом права є правовий звичай, а закони похідні від нього. Серед слабких сторін цієї теорії слід назвати переоцінку ролі правових звичаїв на шкоду законодавству, а також нездатність правових звичаїв владнати суперечники, що були обумовлені розвитком капіталістичних відносин.

Психологічна школа права виникла й набула найбільшого впливу в кінці XIX – на початку XX ст. У Росії найвидатнішим її представником був Л. Петражицький. Психологічний напрям відкидає обумовленість права матеріальними умовами життя суспільства і визначає головними факторами суспільного розвитку психологічні властивості характеру, інстинкти людей, їх почуття та переживання. Всі люди поділяються на групи «лідерів» (психологія яких пристосована до керівництва іншими) і групи виконавців (що повністю пристосовані психологічно до підкорення «лідерам»). Психологічні вчення вбачають джерело права у психіці людей. Всі правові явища – продукт свідомості людини і існують не об’єктивно, а лише тією мірою, у якій людина їх усвідомлює для себе. Поняття і сутність права з’являються не у зв’язку з діяльністю законодавця, а через психічні закономірності – правові емоції людей, які носять імперативно-атрибутивний характер, тобто представляють собою почуття правомочності будь-чого (атрибутивна норма) і обов’язок зробити будь-що (імперативна норма). Усі правові переживання поділяються на два види – емоції позитивного (встановленого державою) і інтуїтивного (особистого, автономного) права. Недоліками такого підходу є те, що інтуїтивне («істине») право є відірваним від держави і не має формально визначеного характеру, відсутні чіткі критерії прваоміроного і протиправного, законного і незаконного.

Інтегративний підхід до праворозуміння (Д. Холл) полягає у спробі інтегрувати окремі концепції природного права, позитивізму і нормативізму теорії соціологічної юриспруденції, створивши нову школу права, яка б відповідала сучасним вимогам. Згідно з інтегративним підходом до розуміння права всі його ознаки є істотними і необхідними. Інтегративне визначення права дається авторами як сукупність визнаних у даному суспільстві і забезпечених офіційним захистом нормативів рівності і справедливості, які регулюють конкуренцію і злагоду різної волі у їх взаємовідносинах одне з одним.

Кінець XX століття актуалізував завдання теоретичного обґрунтування цілісної концепції права, яка могла б на базі сучасної філософської методології об’єднати життєві ідеї основних правових шкіл і напрямів.

Це розуміють і авторитетні учені на заході. Так, наприклад, Г.Дж. Берман пише в своєму фундаментальному дослідженні: «Нам необхідно подолати... помилки відносно винятковості політичної і аналітичної юриспруденції («позитивізм»), або винятковості філософської і моральної юриспруденції («теорія природного права»), або винятковості історичної і соціоекономічної юриспруденції («історична школа», «соціальна теорія права»). Нам потрібна юриспруденція, яка інтегрує всі три традиційні школи і виходить за їх межі. Така єдина юриспруденція підкреслювала б, що в право треба вірити, інакше воно не працюватиме; а це включає не тільки розум, але також відчуття, інтуїцію і віру. Це вимагає повного суспільного усвідомлення».

На думку О.Д. Тихомирова розв’язання цієї проблеми можливе в рамках компаративізму і, зокрема, регулятивного компаративізму як його складової.

Компаративізм виходить із розмаїтості реальностей різних країн і континентів, становлення загального в результаті їхньої взаємодії, діалогу, полілогу, поліфонії, а не за заздалегідь установленими кимось правовим ідеалам і нормам. Кожна країна, нація, цивілізація вступає в діалог «як вона є», у всьому своєму різноманітті, неповторності й унікальності, як рівна будь-якій другій та іншій країні, без оцінки її іншими як «нецивілізованої», «такої, що модернізується за західним зразком» і т. д. Звідси право є однією з причин, підстав і форм даного полілогу, але регуляція якого здійснюється і в інших формах, властивих неєвропейським країнам. При компаративному, а не порівняльно-правовому, підході акцент переноситься із права, правових систем країн, на їх (країн) регулятивний компонент, на визнання рівним праву інших регуляторів, які домінують у тій або іншій країні (цивілізації). Компаративізм припускає виокремлення як одиниці аналізу не правової системи, а сукупності соціальних, культурних, релігійних та інших регуляторів, що існують у кожній окремо взятій країні (регіоні). У порівнянні (зіставленні, протиставленні) цих сукупностей, мірою зіставлення стає не право в його західній інтерпретації, а сукупність регуляторів однієї, другої чи іншої країни, причому кожній з них властиві свої особливості.

Одиницею компаративного порівняння в цьому випадку приймається не «правова сім'я», «правове коло», «правовий тип» або щось подібне, що є узагальненнями певних учених, а спільність, що реально складається в результаті взаємодії країн, причому не тільки формалізована (ЄС, СНД, НАТО, АСЕАН і ін.), але й та, яка складається стихійно (цивілізація, регіон). Іншими словами компаративізм виходить не з одного або навіть різноманіття праворозуміння як «різноманіття єдиного» – права, а з того, що право в його різноманітті – це один із різних регуляторів життя країни, одна з форм взаємодії з другими й іншими соціумами, роль і місце якого визначається не власне самим правом, а своєрідною конфігурацією регуляторів, які історично сформовані і існують у цей час в країні.

Термінологічно таку сукупність можна було б позначити як «систему соціального регулювання», «соціорегулятивну систему», «сукупність регулятивів країни», однак кожне з них, внаслідок свого використання в науці, має власне значення і зміст, тому є лише частиною, фрагментом чогось більш об’ємного, котре ще не має свого позначення. Серед багатьох можливих різних варіантів найбільш оптимальним видається термін «регулятивний простір» як те поле, у межах якого існують, діють, взаємодіють, присутні, «живуть» регулятиви країни, регіону, цивілізації, планети. Так, концепція «глокалізації» і «просторового різноманіття» її (глокалізації) проявів іманентно містить у собі крім виокремлюваних й інший «простір», а саме «регулятивний» простір або простір соціальної (у широкому значенні) регуляції.

 

Категорія: Актуальні проб. теорії держави та права (Лекції)
Якщо Ви помітили помилку в тексті позначте слово та натисніть Ctrl + Enter