Письменное кассационное производство

1. Письменное
кассационное производство (ст. 435)

Статья 435. Письменное кассационное
производство

1. Суд кассационной инстанции вправе принять судебное решение по результатам
письменного производства, если все участники судебного производства заявили ходатайство
о проведении производства в их отсутствие.

2. Если проводилось письменное кассационное производство, копия судебного
решения суда кассационной инстанции направляется участникам судебного производства
в течение трех дней со дня после его подписания.

1. Суд кассационной инстанции в соответствии с частью первой комментируемой
статьи вправе принять судебное решение по результатам письменного производства (в
результате изучения материалов уголовного производства, кассационной жалобы и приложенных
к нему документов, возражений на кассационную жалобу), если все участники судебного
производства заявили ходатайство о проведении производства в их отсутствие.

В соответствии с ч. З ст. 427
УПК только на лицо, подающее кассационную жалобу, возложена обязанность в случае
ее нежелание участвовать в кассационном производстве отметить об этом в кассационной
жалобе, в противном случае, даже если лицо ничего не указала по своего участия в
судебном заседании, суд кассационной инстанции не может расценивать такое «молчание»
жалобщика как его нежелание участвовать в кассационном рассмотрении. В то же время лицо, подающее возражение на кассационную
жалобу, в соответствии с ч. З ст. 431 УПК
должна отметить, желает ли она участвовать в кассационном рассмотрении или нет. Если же такое лицо ничего не отметила в своем
отрицании, суд вправе расценить такое «молчание» лица как ее нежелание
участвовать в судебном заседании суда кассационной инстанции.

Иными словами, суд вправе принять судебное решение по результатам письменного
производства, если:

— Лицо, подавшее кассационную жалобу, непосредственно в ней или в прилагаемом
к кассационной жалобе ходатайстве указала о своем нежелании присутствовать при кассационного
рассмотрения;

— Лицо, подавшее возражение на кассационную жалобу, непосредственно
в таком отрицании или в прилагаемой к нему ходатайстве указала о том, что она не
желает участвовать в кассационном производстве, или ничего не указала об этом в
своем отрицании;

— Участие таких участников судебного производства в соответствии с
требованиями процессуального закона не является обязательным;

— Отсутствуют основания для принятия судом кассационной инстанции решение
об обязательном участии участника судебного производства;

— Стороны судебного производства были вовремя уведомлены о месте, дате
и времени кассационного рассмотрения, но до начала сообщили о своем нежелании присутствовать
при его рассмотрении или не явились в судебное заседание и не сообщили о причине
своей неявки.

При наличии всех указанных обстоятельств в их совокупности суд кассационной
инстанции вправе рассматривать кассационную жалобу в письменном производстве.

2. После принятия судебного решения, вынесенного в результате письменного
кассационного производства, и подписания его всем составом суда суд кассационной
инстанции обязан направить копии этого решения участникам судебного производства
в течение трех дней со дня после его подписания. Начало трехдневного срока следует исчислять
со дня вынесения постановления.

 

 

2. Основания для
отмены или изменения судебного решения судом кассационной инстанции (ст. 438)

Статья 438. Основания для отмены
или изменения судебного решения судом кассационной инстанции

1. Основаниями для отмены или изменения судебных решений при рассмотрении
дела в суде кассационной инстанции:

1) существенное нарушение требований уголовного процессуального закона;

2) неправильное применение закона Украины об уголовной ответственности;

3) несоответствие назначенного наказания тяжести уголовного преступления
и личности осужденного.

2. При решении вопроса о наличии указанных в части первой настоящей
статьи оснований суд кассационной инстанции должен руководствоваться статьями 412-414
настоящего Кодекса.

3. Суд кассационной инстанции не вправе отменить оправдательный приговор,
постановление об отказе в применении принудительных мер медицинского или воспитательного
характера, решение о закрытии уголовного производства только по мотивам существенного
нарушения прав обвиняемого или лица в отношении которого решался вопрос о применении
принудительных мер медицинского или воспитательного характера.

1. Основаниями для отмены или изменения судебных решений, предусмотренных
в ст. 424 УПК, при рассмотрении дела в
суде кассационной инстанции в соответствии с ч. 1 комментируемой статьи является
существенное нарушение судами первой и апелляционной инстанций требований уголовного
процессуального закона, неправильное применение закона Украины об уголовной ответственности,
несоответствие назначенного наказания тяжести уголовного преступления и личности
осужденного. По любым другим причинам суд
кассационной инстанции не вправе принимать решение об отмене или изменении обжалуемого
судебного решения и оставляет его без изменения.

2. При решении вопроса о наличии оснований для отмены или изменения
обжалуемого судебного решения, суд кассационной инстанции должен руководствоваться
положениями статей 412-414 УПК.

Так, проверяя обжалуемое судебное решение на существенность нарушений
требований уголовного процессуального закона, допущенных судом первой и / или апелляционной
инстанции, коллегия судей должна учитывать, что такими нарушениями являются нарушения
требований УПК, которые помешали могли помешать суду принять законное и обоснованное
судебное решение и в любом случае отменять судебное решение, если:

1) при наличии оснований для прекращения производства судом его не
закрыто. Основания для закрытия судебного
производства определены в ст. 284 УПК. Следует отметить, что законодатель для полной
реализации права лица, предусмотренного ч. 1 ст. 283 УПК, на рассмотрение обвинения против нее
в суде в кратчайшие сроки или на его прекращение путем закрытия производства обязал
суды на протяжении всего судебного разбирательства проверять дело на наличие оснований
для ее закрытия и в случае их обнаружения принимать решение о закрытии уголовного
производства. Так, суд первой инстанции
еще во время подготовительного производства согласно п. 2 ч. Ст. 314 УПК в случае установления оснований, предусмотренных
в пп. 4-8 ч. 1 и ч. 2 ст. 284 УПК, вправе принять решение о прекращении
производства; если же основания для закрытия
уголовного производства, предусмотренных в пп. 5-8 ч. 1 и ч. 2 ст. 284 УПК, оказываются во время судебного производства,
суд в соответствии с абз. 2 ч. 6 ст. 284 УПК выносит постановление о закрытии уголовного
производства;непринятия такого решения при наличии оснований для закрытия уголовного
производства является основанием для отмены судом апелляционной инстанции судебного
решения суда первой инстанции и вынесения постановления о закрытии уголовного производства. После апелляционного рассмотрения уголовного
производства вследствие подачи кассационной жалобы проверку на наличие оснований
для закрытия уголовного производства и отсутствие допущенных судами первой и апелляционной
инстанции нарушений соответствующих требований процессуального закона осуществляет
суд кассационной инстанции. Последний в
случае их обнаружения, выяснив, что суд первой и / или апелляционной инстанции вопреки
установленным требованиям УПК при наличии оснований для прекращения производства
по уголовном деле не закрыл его, отменяет такс судебное решение и выносит постановление
о закрытии уголовного производства;

2) судебное решение принято незаконным составом суда, то есть с участием
судьи или судей, а в случае рассмотрения уголовного производства судом присяжных
— присяжного или присяжных, которые в соответствии со статьями 75,76 УПК не могут
быть в составе суда, который осуществляет судопроизводство. Следует отметить, что ограничения, установленные
в статьях 75, 75 УПК, распространяются и на запасного судью (запасных присяжных),
а также на судью, который принимал участие в составе коллегии судей первой инстанции
во время подготовительного производства, несмотря на заявленное обвиняемым ходатайство
о проведения судебного разбирательства судом присяжных, в результате чего выбыл
из состава профессиональных судей, которые принимали участие в подготовительном
судебном заседании;

3) судебное разбирательство осуществлено в отсутствие обвиняемого,
кроме случая упрощенного производства по уголовным проступков, или прокурора, кроме
случаев, когда его участие не является обязательным, в частности, когда уголовное
производство осуществляется в форме частного обвинения;

4) судебное разбирательство осуществлено при отсутствии защитника,
если его участие является обязательным. В
соответствии с требованиями процессуального закона участие защитника в уголовном
производстве в случаях, предусмотренных ч. 1 ст. 49 УПК, является обязательным. Суд должен помнить, что в соответствии со ст. 6 Кзпл каждый обвиняемый в совершении уголовного
преступления имеет как минимум, в том числе, право защищать себя лично или через
посредство выбранного им самим защитника или — при недостатке средств для оплаты
услуг защитника — получать такую помощь бесплатно, когда того требуют интересы
правосудия. Поэтому в случае отсутствия
защитника, участие которого является обязательным, суд в соответствии с ч. 1 ст.324
УПК должен отложить судебное разбирательство и принять меры по его прибытия в суд
или согласно части третьей настоящей статьи привлекает другой;

5) судебное производство осуществлен в отсутствие потерпевшего, должным
образом не извещенного о дате, времени и месте судебного заседания. Суд в начале любой стадии судебного производства,
проверяя явку участников, должен убедиться в их надлежащем извещении о времени и
месте судебного заседания. В случае неприбытия
потерпевшего, должным известность о судебном разбирательстве (при наличии подтверждения
получения им судебного вызова), и при отсутствии уважительных причин такой неявки
и ходатайство об отложении судебного разбирательства в связи с его неприбытием,
заслушав мнение других участников судебного производства, суд в соответствии ч.
1 ст. 325 УПК вправе принять решение о
проведении судебного разбирательства без потерпевшего, за исключением случаев, предусмотренных
в УПК, в частности, когда уголовное производство осуществляется в форме частного
обвинения или в судебном производстве рассматривается заключено соглашение о примирении
или приговор утвержден по такой сделки, или вынесено постановление о отказ в ее
утверждении и тому подобное. В этих случаях
суд должен принять решение об отложении судебного разбирательства;

6) нарушены правила подсудности, установленные в статьях 32, 33 УПК,
в частности, в соответствии с ч. 2 ст. 32
УПК уголовное производство по обвинению судьи в совершении уголовного преступления
не может осуществляться тем судом, в котором ресниц занимал или занимает должность
судьи (подробнее см. Комментарий к статьям 32-34 УПК);

7) в материалах производства отсутствует журнал судебного заседания
или технический носитель информации, на котором зафиксировано судебное разбирательство
в суде первой инстанции. Следует отметить,
что согласно ч. 1 ст. 103 УПК формами фиксирования
уголовного производства является протокол, носитель информации, на котором с помощью
Технических средств зафиксировано процессуальные действия, а также журнал судебного
заседания. При этом во время судебного
производства в соответствии с ч. 5 ст. 27
УПК обеспечивается полное фиксирование судебного заседания с помощью звукозаписывающего
технического средства (в случае неприбытия участников судебного производства по
ч. 4 ст. 107 УПК такое фиксирование не производится) и в соответствии с ч. 1 ст. 108 УПК ведется журнал судебного заседания. Неприменение технических средств фиксирования
уголовного производства в случаях, когда оно является обязательным (т.е. во всех
случаях, когда присутствуют участники судебного производства), влечет за собой недействительность
соответствующего процессуального действия и полученных в результате его совершения
результатов, за исключением случаев, если стороны не отрицают против признания такого
действия и результатов ее осуществления действующими (ч. 6 ст. 107 УПК). Отсутствие в материалах производства журнала
судебного заседания или технического носителя информации, на котором зафиксировано
судебное разбирательство в суде апелляционной инстанции, является основанием для
отмены обжалуемого судебного решения суда апелляционной инстанции.

Основаниями для отмены судебных решений, учитывая практику ЕСПЧ и положений
п. 1 и 3 ст. 6 Кзпл также нарушение права
обвиняемого на защиту. В частности, к таким
нарушениям следует отнести:

1) неполучения обвиняемым судебного решения языке, которым
он не владеет;

2) невозможность обвиняемого
участвовать в допросе свидетелей, в частности, в случае, когда, руководствуясь ст. 97 УПК, суд заслушал показания с чужих слов
и в нарушение ч. 6 настоящей статьи положил их в основу обвинительного приговора. Следует иметь в виду, что ЕСПЧ по делу «Корнев
и Карпенко против Украины» (п. 54 решения от 21 октября 2010, которое получило
статус окончательного 21 января 2011) определил, что пункты 1 и 3 (си) статьи 6
Кзпл как общее правило требуют предоставления подсудимому соответствующей и надлежащей
возможности отрицать доказательства свидетеля обвинения и допросить его или при
предоставлении последним своих показаний, или позже;

3) непредоставление обвиняемому возможности
выступить в судебных прениях и с последним словом и тому подобное.

Проверяя обжалуемое судебное решение на предмет допуска судом первой
инстанции и / или апелляционной инстанции неправильного применения закона Украины
об уголовной ответственности, суд кассационной инстанции должен учитывать, что такими
нарушениями в соответствии со ст. 413 УПК
являются:

1) неприменение судом закона, подлежащего применению.В частности, в
случае, когда суд, указав в судебном решении о наличии нескольких смягчающих обстоятельств,
положительной характеристики личности обвиняемого, назначая последнем меру наказания,
не применял ст. 69 УК, или при наличии
ходатайства коллектива предприятия, где работает обвиняемый, о передаче его на поруки,
признание им своей вины в совершении уголовного преступления небольшой тяжести,
вопреки положениям ст. 47 УК не освободил
последнего от уголовной ответственности. Также
неприменения судом закона, подлежал применению, имеющееся в случаях неправильной
квалификации / переквалификации общественно опасных деяний;

2) применение закона, не подлежит применению.Например, суд, назначая
обвиняемому наказание, не учел, что с момента совершения им уголовного преступления
уголовный закон претерпел изменения и санкция уголовного преступления инкриминируемого
обвиняемому, была усилена;

3) неправильное толкование закона, противоречащее его точному смыслу. Например, апелляционный суд постановил оправдательный
приговор в связи с тем, что арбитражный управляющий, по его мнению, не является
лицом, которое предоставляет публичные функции, поскольку в ч. 3 ст. 3684 УК ссылки на него отсутствует. В этом случае суд не принял во внимание, что
законодатель непосредственно в ч. 3 ст. 3684
УК (получение неправомерной выгоды лицом, предоставляющим публичные услуги) не дает
исчерпывающего перечня лиц, которые могут совершить это преступление, кроме того,
в ч. 1 этой статьи, предусматривающей уголовную ответственность за предоставление
неправомерной выгоды лицу, которое предоставляет публичные услуги, арбитражный управляющий
в таких лиц непосредственно отнесен;

4) назначение более строгого наказания, чем предусмотрено соответствующей
статьей (частью статьи) закона Украины об уголовной ответственности.

Следует отметить, что суд, решая вопрос об изменении или отмене обжалуемого
судебного решения на основании неправильного применения судом закона Украины об
уголовной ответственности, должен учитывать положения статей 433,437 УПК относительно
границ пересмотра судом кассационной инстанции и недопущения ухудшения правового
положения оправданного или осужденного. В
частности, в случае необходимости применить закон о более тяжкое уголовное преступление
или суровое наказание или иным образом ухудшить положение осужденного, при наличии
поводов (подана кассационная жалоба прокурором, потерпевшим или его представителем)
суд кассационной инстанции не вправе самостоятельно изменить судебное решение, а
обязательства » связан отменить его и направить материалы уголовного производства
на новое судебное рассмотрение в суд первой или апелляционной инстанции.Об изменении
обжалуемого судебного решения суд кассационной инстанции выносит постановление в
случае, если ошибки, допущенные судом первой или апелляционной инстанции, можно
устранить без отмены такого решения, не меняя его сути, если такие ошибки касаются
отдельных частей решения.

При решении вопроса о несоответствии назначенного судом наказания степени
тяжести и личности обвиняемого суд кассационной инстанции, руководствуясь ст. 414 УПК, должен учитывать, что под таким наказанием
следует признавать наказание, которое хотя и не выходит за пределы, установленные
соответствующей статьей (частью статьи) закона Украины об уголовной ответственности,
но по своему виду или размеру является явно несправедливым из-за мягкости или через
строгость.

В действующем уголовном законодательстве понятие степени тяжести преступления
употребляется в двух значениях: как основание классификации преступлений и как один
из критериев индивидуализации наказания. В
статье 12 УК степень тяжести преступления выступает показателем обычного уровня
общественной опасности преступлений определенных видов, отображается в санкциях. Зато в п. 3 ч. 1 ст. 65 УК степень тяжести совершенного преступления,
учета которого является обязанностью суда при назначении наказания, — это показатель
индивидуального уровня общественной опасности конкретного преступления, обусловленного
его специфическими объективными и субъективными признаками.

К обстоятельствам, которые влияют на общественную опасность конкретного
преступления, а следовательно, могут считаться (с точки зрения применения п. З ч.
1 ст. 65 УК) показателями степени тяжести совершенного преступления, следует относить:

а) сочетание в содеянном нескольких квалифицирующих признаков преступления, при
том что для инкриминирования лице соответствующей нормы Особенной части УК достаточно
одной квалифицирующего признака;

б) причинение
вреда дополнительному факультативному объекту преступления;

в) совершение лицом не одного, а нескольких
действий, альтернативно указанных в определенной уголовно-правовой запрет, а также
совершение лицом более общественно опасного деяния из числа образующих состав преступления
с альтернативными действиями;

г) количество
пострадавших от преступления, для квалификации которого по норме Особенной части
УК требуется наличие иного количества пострадавших;

д) характер противоправного поведения потерпевшего
при совершении умышленного убийства или умышленного тяжкого телесного повреждения
в состоянии сильного душевного волнения;

е)
умышленное совершение лицом преступления, в отношении которого законодатель не исключает
возможность его совершения по неосторожности;

е) совершение с прямым умыслом преступления,
которое может быть совершено и с косвенным умыслом;

ж) наступление производных общественно опасных
последствий, которые выходят за пределы состава конкретного преступления;

з) наступления более общественно опасных последствий
из числа тех, кто альтернативно указанные в диспозиции нормы УК или обозначенные
в ней с помощью оценочной признаки;

и)
разный размер общественно опасных последствий, описанных в УК путем использования
количественных признаков состава преступления, при условии, что величина этих последствий
на квалификацию содеянного уже не влияет.

Выделение личности обвиняемого как самостоятельного критерия индивидуализации
наказания способствует реализации принципов назначения наказания, служит одной из
предпосылок достижения целей наказания, учитывает тот очевидный факт, что личностные
качества человека проявляются в совершенном преступлении далеко не всегда адекватно
и в полной мере. Представляется, что без
всестороннего выяснения сведений о личности обвиняемого (винного) суд не сможет
выполнить законодательное требование о назначении наказания, необходимого и достаточного
для исправления лица и предупреждения новых преступлений (ч.2СТ.65КК).

Согласно П. С ч. 1 ст. 65
УК суд обязан всесторонне выяснить обстоятельства, характеризующие личность виновного,
не ограничиваясь при этом обстоятельствами, непосредственно связанными с совершением
преступления.Учет личности обвиняемого предполагает учет судом особенностей, как
положительно, так и отрицательно характеризуют его личность и имели место до, во
время и после совершения уголовного преступления.

Неучет или неполное учета судом степени тяжести совершенного уголовного
преступления (обстоятельств, которые влияют на общественную опасность конкретного
правонарушения) и личности обвиняемого является одним из оснований отмены (изменения)
судебного решения. В таком случае суд кассационной
инстанции, решая вопрос об отмене или изменении судебного решения, должен, учтя
положения статей 433, 437 УПК, отменить обжалуемое судебное решение, если назначенное
судом первой или апелляционной инстанции явно несправедливым из-за мягкости, или
изменить его, если назначенное наказание явно несправедливым из-за суровости.

Следует заметить, что в случае неучета судом общих начал назначения
наказания, с точки зрения УПК может расцениваться и как неправильное применение
уголовного закона. Например, суд в приговоре
как на обстоятельство, отягчающее наказание, ссылается на обстоятельство, недостающую
в перечне, приведенном в ч. 1 ст. 67 УК
(см. Комментарий к статьям 412-414 УПК).

3. Допущение судом первой или апелляционной инстанции существенных
нарушений прав обвиняемого или лица, в отношении которого решался вопрос о применении
принудительных мер медицинского или воспитательного характера (например, судебное
производство проведено в отсутствие защитника, хотя обвиняемый заявлял ходатайство
о его назначении (участие), или отсутствие обвиняемого), не могут быть основанием
для отмены судом кассационной инстанции оправдательного приговора, постановления
об отказе в применении принудительных мер медицинского или воспитательного характера,
определения о прекращении уголовного производства (кроме случая, если решение о
закрытии уголовного производства было постановлено в связи с освобождением лица
от уголовной ответственности при наличии его возражений против этого).

 

 

3. Полномочия суда
кассационной инстанции по результатам рассмотрения кассационной жалобы. Отмена судебного
решения и назначения нового рассмотрения в суде первой или апелляционной инстанции
(ст. 436, 439)

Статья 436. Полномочия суда
кассационной инстанции по результатам рассмотрения кассационной жалобы

1. Суд кассационной инстанции по результатам рассмотрения кассационной
жалобы имеет право:

1) оставить судебное решение без изменения, а кассационную жалобу
— без удовлетворения;

2) отменить судебное решение и назначить новое рассмотрение в суде
первой или апелляционной инстанции;

3) отменить судебное решение и закрыть уголовное производство;

4) изменить судебное решение.

1. Суд кассационной инстанции по результатам рассмотрения кассационной
жалобы имеет право.

1) оставить судебное решение без изменения, а кассационную жалобу —
без удовлетворения, если при рассмотрении дела судом кассационной инстанции любых
нарушений материального и процессуального законов судами первой и апелляционной
инстанций не допущено;

2) отменить судебное решение и назначить новое рассмотрение в суде
первой или апелляционной инстанции в случае:

— существенное нарушение требований уголовного процессуального закона,
в частности, если судебное решение принято незаконным составом суда; судопроизводство осуществлено в отсутствие обвиняемого,
осужденного (кроме случая упрощенного производства по уголовным проступков) или
прокурора, кроме случаев, когда его участие не является обязательным; судопроизводство осуществлено при отсутствии
защитника, когда его участие является обязательным; судопроизводство осуществлено в отсутствие потерпевшего,
должным образом не извещенного о дате, времени и месте судебного заседания; нарушены правила подсудности; в материалах производства отсутствует журнал
судебного заседания или технический носитель информации, на котором зафиксировано
судебное разбирательство в суде первой и апелляционной инстанций; судебное решение принято или подписано не тем
составом суда, осуществлял судебное разбирательство, или оно не подписано всем составом
суда (подробнее о существенных нарушениях требований уголовного процессуального
закона см. комментарий к ст. 438 УПК).

Если кассационной инстанцией будет установлено существенное нарушение
уголовного процессуального закона, которое влечет за собой отмену приговора (определения),
судебное решение отменяется не только по жалобщика, но и в отношении всех лиц, которых
касается допущенное нарушение, независимо от того, подали они кассационные жалобы
или нет

При этом суд кассационной инстанции в соответствии с ч. З ст. 438 УПК не вправе отменить оправдательный приговор,
постановление о неприменении принудительных мер воспитательного или медицинского
характера, решение о закрытии уголовного производства только по мотивам существенного
нарушения прав обвиняемого или лица, в отношении которого решался вопрос о применении
принудительных мер воспитательного или медицинского характера. Приведенное предостережение законодателя обусловлено
тем, что отмена оправдательного приговора, постановления о неприменении принудительных
мер воспитательного или медицинского характера, определения о прекращении уголовного
производства является несоизмеримо нарушению прав обвиняемого или лица, в отношении
которого решался вопрос о применении принудительных мер воспитательного или медицинского
характера, даже при существенности таких нарушений;

— Неправильного применения закона Украины об уголовной ответственности
в связи с неприменением судом закона, подлежал применению, или применением закона,
не подлежал применению, или неправильным толкованием закона, противоречащее его
точному смыслу, или назначением более строгого наказания, чем предусмотрено соответствующей
статьей (частью статьи) закона Украины об уголовной ответственности;

— Несоответствия назначенного наказания тяжести уголовного преступления
и личности осужденного (назначено наказание по своему виду или размеру является
явно несправедливым из-за мягкости);

3) отменить судебное решение и закрыть уголовное производство в связи
с освобождением лица от уголовной ответственности; умер обвиняемый, осужденный, за исключением
случаев, когда производство необходимо для реабилитации умершего; существует приговор по тому же обвинению, вступившим
в законную силу, или вынесено постановление суда о закрытии уголовного производства
по тому же обвинению;

4) изменить судебное решение.

Суд выносит определение об изменении обжалуемого судебного решения
в случае, если ошибки, допущенные судом первой или апелляционной инстанции, можно
устранить без отмены такого решения, не меняя его сути, если такие ошибки касаются
отдельных частей решения.

Судом кассационной инстанции не может быть изменено решение, учитывая
обстоятельства, которые не были установлены судом первой или апелляционной инстанции.

В случае изменения судебного решения суд кассационной инстанции вправе:

— Исключить часть обвинения или отягчающие наказание осужденного, если
для этого есть основания;

— Исключить статью или часть статьи, инкриминируемой осужденному в
результате ошибочной квалификации;

— Изменить квалификацию деяния и назначить наказание с учетом положений,
предусмотренных в ст. 437 УПК. То есть в случае назначения окончательного наказания
по совокупности преступлений (ст. 70 УК) и по совокупности приговоров (ст. 71 УК)
такое наказание не должно быть более строгим, чем назначенное судом первой или апелляционной
инстанции. В то же время суд кассационной
инстанции не может применять закон об уголовной ответственности, которая предусматривает
более тяжкое наказание, даже при условии уменьшения наказания, указанного в приговоре. В случае необходимости применить такой закон
суд кассационной инстанции отменить судебное решение и назначить новое рассмотрение
в суде первой или апелляционной инстанции;

— Смягчить назначенное наказание, если наказание по своей строгости
не соответствует тяжести уголовного преступления и личности осужденного;

— Уменьшить суммы, подлежащие взысканию, или увеличить их, если такое
увеличение не влияет на объем обвинения и квалификацию уголовных правонарушений.

Статья 439.
Новое рассмотрение дела после отмены судебного решения судом кассационной инстанции

1. После отмены приговора или постановления судом кассационной инстанции
суд первой или апелляционной инстанции осуществляет судопроизводство в соответствии
с общими требованиями, предусмотренными настоящим Кодексом, в ином составе суда.

2. Указания суда, который рассмотрел дело в порядке, с обязательными
для суда первой или апелляционной инстанции при новом рассмотрении.

3. При новом рассмотрении в суде первой или апелляционной инстанции
применения сурового наказания или закона о более тяжкое уголовное преступление допускается
только при условии, что приговор был отменен в связи с необходимостью применения
закона о более тяжкое уголовное преступление или ужесточение наказания за жалобе
прокурора, потерпевшего или его представителя, а также если при новом будет установлено,
что обвиняемый совершил более тяжкое уголовное преступление, или если увеличился
объем обвинения.

1. После отмены приговора или постановления судом кассационной инстанции
суд первой или апелляционной инстанции осуществляет рассмотрение дела в соответствии
с общими требованиями УПК, установленным для судебного производства в первой инстанции
или в суде апелляционной инстанции соответственно. Рассмотрение дела начинается с подготовительного
производства и осуществляется другим составом суда, в соответствии со ст. 35 УПК определяется автоматизированной системой
документооборота с учетом обстоятельств, указанных в статьях 75 и 76 УПК.

2. В соответствии с положениями части второй комментируемой статьи
суд кассационной инстанции вправе давать суд первой или апелляционной инстанции
указания, обязательные для них при проведении нового рассмотрения дела. Такие указания, а также выводы и мотивы, по
которым отменены судебные решения, могут касаться только вопросов правильности применения
и толкования материального и процессуального права, а также соразмерности наказания
тяжести уголовного преступления и личности осужденного.

Суд кассационной инстанции не вправе заранее решать вопрос о доказанности
или недоказанности обвинения, достоверности или недостоверности конкретных доказательств,
преимущества одних доказательств перед другими, применение судом первой или апелляционной
инстанции того или иного закона Украины об уголовной ответственности и наказания. Если же суд кассационной инстанции предоставил
в своем решении такие указания суда первой или апелляционной инстанции, они не могут
носить обязательный характер, поскольку противоречат требованиям ч. 1 ст. 433 УПК.

3. Суд первой или апелляционной инстанции при осуществлении нового
рассмотрения может назначить более суровое наказание или применить закон о более
тяжкое уголовное преступление только в случае отмены судом кассационной инстанции
именно приговора, а не постановления, при условии, что он был отменен в связи с
необходимостью применения закона о более тяжкое уголовное преступление или ужесточение
наказания за кассационной жалобе прокурора, потерпевшего или его представителя.

Также при новом рассмотрении в суде первой или апелляционной инстанции
допускается применение более строгого наказания или закона о более тяжкое уголовное
преступление в случае, если при новом уголовного производства будет установлено,
что обвиняемый совершил более тяжкое уголовное преступление, или если прокурор в
соответствии со ст. 341 УПК выдвинул дополнительное
обвинение, которое повлекло за собой увеличение объема обвинения.