Реклама від Google

Реклама від Google


Категорія: Адвокатура України (Лекції)

 

5. Здійснення в Україні адвокатської діяльності адвокатом іноземної держави. Особливості статусу адвоката іноземної держави

6. Поняття правових гарантій адвокатської діяльності

 

 

5. Здійснення в Україні адвокатської діяльності адвокатом іноземної держави. Особливості статусу адвоката іноземної держави


У сучасній науковій літературі порушується питання щодо скасування вимог закону про обов’язковість для адвоката громадянства України.

Останнім часом значно збільшився рух людських мас, капіталів, товарів та послуг за межі національних кордонів. Активізація транскордонної діяльності і нові за­вдання, які постають у зв’язку з цим перед адвокатурою, обговорювались Радою IBA – Міжнародної асоціації адвокатів (найбільш репрезентативної міжнародної адвокатської організації, що об’єднує 164 адвокатські асоціації та юридичні товариства з усього світу), у Відні 6 червня 1998 р. У результаті було прийнято документи, в яких дано рекомендації стосовно загальних принципів діяльності іноземних адвокатів та її регулювання. Так, Рада IBA визнала, що адвокатська практика в кожній країні під впливом правової системи, історичних факторів і рівня економічного розвитку може відрізнятися. Водночас є принципи, які загальні для діяльності всіх адвокатів і не суперечать розбіжностям між ними. Рада IBA рекомендувала регулювати практику іноземних адвокатів, враховуючи це, шляхом повного й обмеженого ліцензування. При цьому під повним ліцензуванням розуміється надання іноземним адвокатам права надавати всі види юридичних послуг шляхом складання іспиту або іншим способом; під обмеженим ліцензуванням – надання іноземним адвокатам права надавати юридичні послуги за правом їх власних країн без складання іспиту чи вступу до місцевої організації адвокатів. При цьому Рада IBA вказала, що іноземний адвокат може допускатися до практики в тому випадку, якщо він допущений до адвокатської практики у країні своєї юрисдикції, задовольняє мінімальні розумні вимоги до практи­ки, має добру репутацію, дотримується кодексу етики і всіх інших правил, що застосовуються до адвокатів у країні іноземної юрисдикції. Рада IBA визнала, що місцева влада може заборонити іноземним адвокатам виступати в судах чи інших органах або вимагати від них інформувати громадськість про свій статус, якщо це необхідно для захисту суспільства

В. п. 4 ст. 4 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» зазначено, що адвокат іноземної держави здійснює адвокатську діяльність на території України відповідно до цього Закону, якщо інше не передбачено міжнародним договором, згода на обов’язковість якого надана Верховною Радою України.

Відповідно до ст. 59 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокат іноземної держави може здійснювати адвокатську діяльність в Україні з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Адвокат іноземної держави, який має намір здійснювати адвокатську діяльність на території України, звертається до кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури за місцем свого проживання чи перебування в Україні із заявою про його включення до Єдиного реєстру адвокатів України. До заяви додаються документи, що підтверджують право такого адвоката на заняття адвокатською діяльністю у відповідній іноземній державі. Перелік таких документів затверджується Радою адвокатів України.

Кваліфікаційна палата кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури розглядає заяву та подані адвокатом документи протягом десяти днів з дня їх надходження та за відсутності підстав, передбачених частиною четвертою цієї статті, приймає рішення про включення такого адвоката до Єдиного реєстру адвокатів України, про що протягом трьох днів письмово повідомляє адвоката іноземної держави та відповідну раду адвокатів регіону. Рада адвокатів регіону забезпечує внесення відомостей про такого адвоката до Єдиного реєстру адвокатів України.

Підставами для відмови у включенні адвоката іноземної держави до Єдиного реєстру адвокатів України є:

1) наявність рішення відповідної кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури про виключення такого адвоката з Єдиного реєстру адвокатів України – протягом двох років з дня прийняття такого рішення;

2) наявність рішення відповідної кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури про припинення права на заняття адвокатською діяльністю як адвоката України – протягом двох років з дня прийняття такого рішення;

3) неподання документів, передбачених частиною другою статті 59 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», або їх невідповідність установленим вимогам.

Рішення про відмову у включенні адвоката іноземної держави до Єдиного реєстру адвокатів України протягом трьох днів з дня його прийняття надсилається адвокату та може бути оскаржено протягом тридцяти днів з дня його отримання до Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури або до суду.

При здійсненні адвокатом іноземної держави адвокатської діяльності на території України на нього поширюються професійні права і обов’язки адвоката, гарантії адвокатської діяльності та організаційні форми адвокатської діяльності, визначені Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

Відповідальність адвоката іноземної держави.

У разі вчинення адвокатом іноземної держави, включеним до Єдиного реєстру адвокатів України, дисциплінарного проступку він несе дисциплінарну відповідальність у порядку, передбаченому Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» для адвокатів України. Але слід зауважити, що до адвоката іноземної держави, який включений до Єдиного реєстру адвокатів України, можуть бути застосовані дисциплінарні стягнення виключно у вигляді попередження або виключення з Єдиного реєстру адвокатів України.

Про накладення на адвоката іноземної держави дисциплінарного стягнення кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури повідомляє відповідний орган державної влади або орган адвокатського самоврядування іноземної держави, в якій адвокат отримав статус адвоката або набув право на заняття адвокатською діяльністю.

Адвокат іноземної держави може звертатися до органів адвокатського самоврядування за захистом своїх професійних прав та обов’язків, брати участь у навчально–методичних заходах, що проводяться кваліфікаційно-дисциплінарними комісіями адвокатури, Вищою кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури, радами адвокатів регіонів, Радою адвокатів України та Національною асоціацією адвокатів України.

 

 


6. Поняття правових гарантій адвокатської діяльності


Існування iнституту адвокатури є гарантiєю забезпечення конституцiйних прав та свобод громадян, але ж і сама дiяльнiсть адвокатiв потребує логiчно виваженої та практично налагодженої системи правових гарантiй. Необхiдно створити цiлiсну, злагоджену систему гарантiй адвокатської дiяльностi, яка давала б можливiсть адвокатурі у повному обсязi, спираючись на закон, здiйснювати її почесний обов’язок по захисту прав громадян.

З позицiй демократизацiї суспiльства, розбудови правової держави в Українi очевидним є той факт, що без подальшого реформування адвокатури, поглиблення її самостiйностi, незалежностi, розширення прав та обов’язкiв адвокатiв, створення необхiдних умов для забезпечення доступностi та високого професiйного рiвня юридичної допомоги кожній юридичній чи фізичній особі неможливе належне функцiонування всiєї правової системи, здiйснення в повному обсязi конституцiйних гарантiй прав громадян.

Соцiальна суть правових гарантій адвокатської діяльності полягає в юридичному забезпеченнi прав i обов’язкiв адвокатiв, це цiлiсна система юридико-соцiальних заходiв рiзної функцiональної спрямованостi, що має здатнiсть запровадження у практику соцiальних вiдносин нормативних установлень законодавця. Вивчення сутi гарантiй, таким чином, не може бути вичерпано аналiзом реалiзацiї окремих забезпечувальних iнструментiв, що використовуються в тих чи iнших окремих ситуацiях правозастосування. Гарантування прав i обов’язкiв адвокатiв за своєю юридико-соцiальною суттю є якiсно своєрiдним процесом регулювання суспiльних вiдносин i цей процес регулювання не можна звести до реалiзацiї тих чи iнших правових iнститутiв.

Щоб визначитись iз поняттям правових гарантiй адвокатської дiяльностi, треба виділити предмет i характернi ознаки цих гарантiй. Як нам уявляється, те чи iнше правове явище може бути названим як гарантiя лише в тому разi, якщо йому присутнiй цiлий ряд ознак:

  • полiтична значимiсть. Процесуальнi гарантiї дiяльностi адвоката являють собою не лише юридичне, але й полiтичне явище; вони служать показником рiвня законностi й дотримання прав людини, свого роду iндикатором, за яким можна визначати рiвень демократiї в країнi;
  • загальний (а не локальний) характер. Питання про iснування гарантiй повинно вирiшуватись безвiдносно до конкретних обставин конкретної справи, незалежно вiд того, були чи не були допущенi якiсь порушення прав адвокатiв, були чи не були пущенi в хiд засоби, покликанi забезпечити правовий статус адвоката;
  • вираженiсть у правi. Гарантiя повинна бути закрiпленою в однiй нормi або в рядi норм національного законодавства;
  • спрямованiсть на досягнення одного з наступних завдань: а) забезпечення здiйснення якогось iнтересу; б) захист iнтересу вiд посягань на нього; в) сприяння лiквiдацiї посягань та їх негативних наслiдкiв;
  • наявнiсть чiтко визначеного предмета i ясно вираженої спрямованостi впливу. Iнакше кажучи, нема «просто» гарантiй, можуть бути лише гарантiї певного iнтересу. Маючи певний предмет впливу, гарантiї не повиннi пiдмiнювати одна одну.

Розкрити предмет правових гарантiй дiяльностi адвоката – означає з’ясувати, що пiдлягає захисту з допомогою названих гарантiй. Предмет подiбних гарантiй, таким чином, визначає наперед у значнiй мiрi сам змiст цих гарантiй. Усе це свiдчить про важливiсть поставленого питання.

Предмет правових гарантiй адвокатської дiяльностi складають: рiзноманiтнi за своєю суттю процесуальнi права і обов’язки адвокатiв, що визначаються законом; обов’язки державних органів, юридичних та фізичних осіб щодо адвокатської діяльності. Висновок про те, що процесуальнi права адвокатiв входять до предмету розглядуваних гарантiй, заснований на законi. З цього випливає, що забезпечення прав адвокатiв (що складають предмет розглядуваних гарантiй) включає забезпечення можливостi їх фактичного використання.

Однак, як свiдчить практика, можливiсть використання адвокатами своїх прав забезпечується в повнiй мiрi ще далеко не в усiх випадках. Допускаються й брутальнi порушення цих прав. Для усунення цього важливо (у числi iнших заходiв), використовуючи апеляційну та касацiйну практику, посилити увагу слiдчих, прокурорiв, суду до того, що закон покладає на них обов’язок забезпечувати можливiсть здiйснення адвокатами кожного їхнього процесуального права, а також безперешкодне виконання ними своїх обов’язкiв.

Забезпечення фактичної можливостi використання процесуального права аж нiяк не означає, що належить сприяти в досягненнi будь-якої мети, тим бiльше, якщо, в порушення закону, для цього застосовуються незаконнi засоби.

Захисту iнтересiв правосуддя, а також iнтересiв громадян вiд можливого зловживання адвокатами своїми правами служить, наприклад:

а) характер багатьох процесуальних прав адвокатiв (наприклад, адвокат має право заявити клопотання, вiдвід, але вирiшувати, чи треба їх задовольнити, будуть вiдповiдно слiдчий, прокурор, суд);

б) покладення на адвоката обов’язку вказувати мотиви реалiзацiї певних прав (адвокат повинен мотивувати заявленi клопотання та вiдвід);

в) визначення законом строку користування вiдповiдним правом (наприклад, на оскарження вироку, рішення, постанови суду, що не набрали чинностi);

г) виключнiсть повноваження слiдчого, прокурора, суду виносити (в межах компетенцiї) постанови, ухвали, рішення, вирок. Це може використовуватись для регулювання дiяльностi адвокатiв таким чином, щоб вона не перешкоджала вирiшенню завдань судочинства й не обмежувала права та iнтереси iнших осiб, що беруть участь у процесi.

Як бачимо, iснує достатньо засобiв запобiгання зловживанню адвокатами своїми правами. Чи так добре стоїть справа iз забезпеченням прав i обов’язкiв самих адвокатiв? Чи є вони захищеними в тiй же мiрi, що й права та iнтереси iнших осiб? Одне можна сказати певно: для захисту правосуддя вiд зловживань адвокатами своїми правами можуть допускатись лише такi заходи, якi не пiдривають реального значення цих прав. Важливим є також чiтке визначення законом як процесуальних прав i обов’язкiв адвокатiв, так i обов’язкiв осiб, особливо посадових, дiяльнiсть яких тiсно переплiтається з адвокатською дiяльнiстю, так само як i можливо бiльш повне й конкретне визначення законом пiдстав, за наявностi яких адвокату може бути вiдмовлено (чи, навпаки, не може бути вiдмовлено) у здiйсненнi його прав.

Названi права є забезпеченими тим надiйнiше, чим меншим є елемент власного розсуду слiдчого, прокурора, державного посадовця, суду в оцiнцi того, чи знаходяться дiї адвоката в межах, визначених законом. Критерiєм у вирiшеннi ними питання, чи використовується процесуальне право в його дiйсних межах, є закон, його вказiвки. Чим бiльш вони чiткi й повнi, чим бiльш послiдовно в них реалiзується iдея забезпечення прав i законних iнтересiв громадян, що беруть участь у процесi, тим бiльш надiйно є захищеними їх процесуальнi права та iнтереси. Визначаючи наперед позицiю слiдчого, прокурора, суду при вирiшеннi ними вiдповiдних питань такi вказiвки можуть захищати адвокатiв вiд порушення їхніх прав.

Згiдно ж із загальним правилом, адвокат дiє в межах свого права, якщо вiн використовує засоби захисту, передбаченi законом. У разi дотримання адвокатом норм, що визначають законнiсть застосованих ним засобiв реалiзацiї своїх прав i виконання своїх обов’язкiв, до нього не можуть бути застосованi заходи будь-якого впливу чи тиску. Саме про це й iде мова в «Основних положеннях про роль адвокатiв»: «Уряди забезпечують те, щоб юристи: а) могли виконувати всi свої професiйнi обов’язки в обстановцi, вiльнiй вiд погроз, перешкод, залякування чи невиправданого втручання... б) не зазнавали судового переслiдування й судових, адмiнiстративних, економiчних або iнших санкцiй за будь-я кi дiї, скоєнi у вiдповiдностi з визнаними професiйними обов’язками, нормами та етикою, а також погроз такого переслiдування й санкцiй». Дiяльнiсть адвокатiв має публічно-правовий характер. Глибокою помилкою було б уявлення про права адвоката як про засоби, необхiднi лише йому самому. Права адвокатiв є необхiдними також усьому суспiльству в цiлому, бо вони сприяють повнотi, всебiчностi, об’єктивностi судочинства, встановленню iстини, досягненню на цiй основi успiху в охороні прав і свобод людини.

Таким чином, пiд правовими гарантiями адвокатської дiяльностi належить розумiти правовi засоби, якi закрiплені в нормах права і мають предметом свого впливу права та обов’язки адвоката, забезпечують їх реалiзацiю, захист i вiдновлення в разi порушення. На наш погляд, ці ознаки мають права та обов’язки адвокатiв, процесуальна форма здійснення адвокатської діяльності, правові санкцiї, що можуть бути застосовані як до самих адвокатів, так і до інших суб»єктів реалізації гарантій адвокатської діяльності.

Поняття структури правових гарантiй дiяльностi адвокатiв розкриває внутрiшнiй статичний аспект цього iнституту. Воно дозволяє побачити виходи, якi не є шляхами гарантуючого впливу, виявити канали «зчеплення» подiбних гарантiй з iншими правовими явищами, проаналiзувати їх взаємодiю. Структуру подiбних гарантiй необхiдно вiдрiзняти вiд системи правових гарантiй адвокатської дiяльностi, бо остання вiдображає видову рiзноманiтнiсть гарантуючих засобiв, що вживаються у правовому регулюваннi адвокатської дiяльностi.

Як вже зазначалось вище, ознакам, притаманним правовим гарантiям адвокатської дiяльностi, вiдповiдають права i обов’язки самих адвокатiв, процесуальна форма здiйснення адвокатами своїх прав i обов’язкiв, i правові санкцiї, що вживаються в разi порушення прав адвокатiв або невиконання адвокатами своїх обов’язкiв.

Таким чином, ми бачимо, що вищеперелiченi елементи структури правових гарантiй адвокатської дiяльностi кожний окремо i у своїй сукупностi гарантують дотримання прав i виконання обов’язкiв адвокатiв у їх дiяльностi.

Переходячи до питання про систему правових гарантiй дiяльностi адвокатiв, треба вiдзначити, що ця система складається з двох видiв правових гарантiй: гарантiй-умов i гарантiй-засобiв.

1. Правовi гарантiї-умови – це гарантiї адвокатської дiяльностi, якi безпосередньо своїм iснуванням зумовлюють можливiсть їх здiйснення. Як ми з’ясували ранiше, цiй ознацi вiдповiдають складовi елементи структури правових гарантiй адвокатської дiяльностi, якi вже з самої своєї природи є гарантiями прав i обов’язкiв адвокатiв. Тобто, правовi гарантiї-умови – це права i обов’язки адвокатiв, процесуальна форма здiйснення адвокатами своїх прав i обов’язкiв, i правові санкцiї, що вживаються в разi порушення прав адвокатiв або невиконання адвокатами своїх обов’язкiв.

2. Правовi гарантiї-засоби – це гарантiї адвокатської дiяльностi, якi складають i визначають механiзм реалiзацiї, процес здiйснення правових гарантiй-умов. Складовими ж елементами подiбного механiзму реалiзацiї правових гарантiй адвокатської дiяльностi виступають: а) правова форма закрiплення цих гарантiй. Ця форма дозволяє мовою законiв, інших нормативних актiв виразити права адвокатiв, їх обов’язки, визначити процесуальну форму здійснення адвокатами своїх прав та обов»язків, вказати необхiднi правові санкцiї; б)дiяльнiсть суб’єктів реалізації гарантій адвокатської діяльності, в ходi якої здiйснюються права адвокатiв, виконуються ними їх обов’язки, запроваджуються в життя норми, що визначають порядок здійснення адвокатської діяльності, вживаються рiзнi правові санкцiї; в) суб’єкти реалiзацiї правових гарантiй дiяльностi адвокатiв, тобто юридичнi та фiзичнi особи, які у той чи iнший спосiб є пов»язаними із адвокатською діяльністю.

Розглядаючи питання про правовi гарантiї адвокатської дiяльностi, все ж таки хотiлося б згадати i той факт, що крiм спецiальних, правових гарантiй дiяльностi адвокатiв iснують фактори загального характеру, якi своїм iснуванням справляють певний вплив на гарантованiсть правового статусу адвоката. До таких загальних гарантiй вiдносяться соцiально-економiчнi, полiтичнi та iдеологiчнi умови життя суспiльства. I юридичнi, i загальнi гарантiї знаходяться у нерозривнiй єдностi.

У Римi, який вважається класичною країною адвокатури, початкове судове представництво було вiдбиттям аристократичного устрою держави: багатi та знатнi громадяни-патрони подавали судову допомогу своїм пiдвладним клiєнтам. Лише подальший розвиток привiв до падiння цiєї монополiї судового захисту, i в республiканськiм Римi розвилася поступово адвокатура як вiльна професiя, доступна кожному громадяниновi.

У феодальнiй Францiї, наприклад, Францiї часiв «Великого кримiнального ордонансу» (1670 р.), коли в повному розквiтi знаходилося розшукове, таємне провадження кримiнальних справ про злочини, скоєні проти Бога й короля, представництво при суворо особистому характерi процесу не допускалось. У кримiнальних справах цього правила дотримувалися навiть тодi, коли в цивільному процесi широко допускалась участь представникiв.

В буржуазнiй же Англiї участь захисника у кримiнальних справах була допущена в разi обвинувачення в державнiй зрадi лише в 1695 роцi. Потiм судова практика поступово поширила це право обвинуваченого на iншi кримiнальнi справи, але узаконене воно було лише в 1836 р.

Особливо загострилась боротьба за допущення захисника на досудове слiдство в 90–х рр. ХІХ ст. як частина загальної боротьби за демократичнi права громадян. Свiтової слави набула справа безвинно засудженого вiйськовим судом у Франції капiтана Дрейфуса. У розпалi цього руху було, нарештi, прийнято у Франції закон про допущення захисника до участi у досудовому слiдствi. Згiдно з законом від 8 грудня 1897 р. захисник міг бути допущений пiсля першого допиту обвинуваченого. Однак участь його у досудовому слiдствi була досить обмеженою. Вiн міг бути присутнiм лише пiд час тих дiй слiдства, в яких брав участь обвинувачений, тобто пiд час допиту обвинуваченого та очної ставки його з iншими учасниками процесу. Про призначення кожної такої слідчої дiї захисника повинен був сповiстити слiдчий суддя не пiзнiше, нiж за 24 години, i захисник міг ознайомитись до початку вказаної дiї з матерiалами справи. Без дозволу слiдчого суддi захисник не мав права ставити запитання учасникам названих слідчих дiй. Вiн міг отримувати особистi побачення зi своїм пiдзахисним для консультацiй та складати вiд його iменi заяви та скарги на дiї слiдчого суддi. Захисниковi також повиннi були повiдомлятись найважливiшi постанови слiдчого суддi з питання про змiну запобіжного заходу, закiнчення слiдства тощо. Таким чином, допущення захисника до участi в досудовому слiдствi не перетворило цiєї стадiї процесу у змагальну. Воно встановило лише можливiсть контролю з боку захисника за дотриманням слiдчим суддєю гарантованих законом прав обвинуваченого.

Як показав досвiд, прийняття закону 1897 року не зробило скiльки–небудь помiтного впливу на посилення реальних гарантiй прав обвинуваченого в цiй стадiї процесу. Автор спецiальної роботи про долю процесуальних гарантiй особистої свободи у Францiї М.М. Полянський пiдвiв пiдсумки висловлюванням французьких теоретикiв i практикiв iз цього питання. Скоро суддi й адвокати прийшли до мовчазної згоди, що забезпечувала «найповнiшу гармонiю» у їх вiдносинах. Слiдчi суддi виконували формальнiсть призначення захисникiв, а захисники ставились до своїх обов’язкiв досить недбало. Iнодi самi суддi пiдказували адвокатам тi чи iншi зауваження, якi тi могли б зробити. Це викликало недовiру в обвинувачених, якi схильнi були в таких випадках бачити в адвокатi спiльника суддi, що мучив їх допитом. Тому вже скоро почались масовi вiдмови обвинувачених вiд захисникiв на досудовому слiдствi. Деякi критики закону від 8 грудня 1897 року стверджували навiть, що він, продиктований нiбито «найчистiшими демократичними iдеями», «повинен, очевидно, служити тiльки багатiям та спритникам».

Наводячи подiбнi висловлювання про закон, прийнятий у кiнцi XIX сторiччя, хотiлося б переслiдувати суто iсторичний iнтерес. Але й тепер, на початку XXІ сторiччя, на жаль, для правового становища адвоката в нашiй країнi цi висловлювання є, як i ранiш, актуальними, мабуть, як нiколи.

Таким чином, ми бачимо, що на гарантованiсть адвокатської дiяльностi неабиякий вплив роблять не лише юридичнi, але й полiтичнi умови iснування адвокатури в суспiльствi. Справедливим здається зроблене в цьому зв’язку зауваження О.М. Яковлєва: «Скажи менi, яким є правосуддя в цiй країнi, i я скажу, яким є її полiтичний режим».

Розглядаючи ж питання безпосередньо про юридичнi гарантiї адвокатської дiяльностi, ми також можемо дійти висновку про те, що можливою є їх класифiкацiя за рiзними підставами. Вказанi гарантiї можна класифiкувати:

1) за цiлеспрямованiстю: превентивнi, припиняючi, вiдновлювальні, каральнi;

2) за суб’єктами виконання гарантiй: парламентськi, президентськi, судовi, прокурорськi, слідчі, посадові, адвокатськi;

3) за онтологiчним статусом у правовiй системi: нормативно-документальнi, iндивiдуально-документальнi, дiяльнiснi;

4) за видами правових норм, якi забезпечують подiбнi гарантiї: конституцiйнi, процесуальнi, матерiальнi. Можуть iснувати i мiжнародно-правовi гарантiї дiяльностi адвокатiв. Наприклад, «Основнi принципи щодо ролi адвокатiв», у яких закрiпленi гарантiї адвокатської дiяльностi i виконання яких є обов’язковим для всiх країн-членiв ООН.

 

Категорія: Адвокатура України (Лекції)
Якщо Ви помітили помилку в тексті позначте слово та натисніть Ctrl + Enter