Джерела конституційного права зарубіжних країн

5. Джерела
конституційного права зарубіжних країн

Під
джерелом права в юридичному смислі розуміються ті форми, в котрих знаходять своє
вираження правові норми. (Б.А.Страшун)

Джерело
конституційного права – це нормативні акти, що містять норми, котрі регулюють
конституційно-правові відносини. (В.Є.Чіркін)

Джерело
конституційного права – це писані й неписані норми, що регулюють
конституційно-правові відносини. (В.О.Лучін)

В юридичній
літературі, в підручниках з даного предмету різні автори по своєму наводять
класифікацію джерел конституційного права. Тому пропоную розглянути ці точки
зору, та узагальнити їх.

Джерела
конституційного права різноманітні і досить відмінні в різних країнах.
Відмінності здебільшого пов‘язані з різними підходами до
розуміння права в цілому, з існуванням різних моделей правових систем.

Але повернемось
до класифікації. В.М.Шаповал чи не вперше запропонував наступну: за
відмінностями механізмів нормотворення джерела конституційного права поділяють на:

Формалізовані –{lang_content_nav} цих джерел є результатом відносно автономного, спеціалізованого
правотворчого процесу, здійснюваного державними органами. (Наприклад: конституція,
різновиди законів, акти глави держави та ін.).

Неформалізовані – це не завжди
передбачуваний і узгоджуваний підсумок практичної діяльності таких органів. (Наприклад: конституційні
звичаї та конституційні угоди).

Основні види джерел:

1) Нормативно-правові акти:

– закони (конституційні, органічні,
звичайні);

– нормативно-правові акти глави
держави;

– нормативно-правові акти органів
виконавчої влади;

– нормативно-правові акти органів
конституційного нагляду;

– парламентські регламенти (статути);

– рішення органів місцевого
самоврядування.

2) Судові прецеденти.

3) Правові звичаї.

4) Міжнародні договори.

5) Релігійні норми.

6) Доктринальні джерела. [класифікація за
Б.А.Страшуном]

7) Акти
надзвичайних органів влади.

8) Акти,
що видаються в порядку тлумачення конституційніх норм і законів.

9) Політичні декларації та спільні постанови
політичного керівництва правлячих партій та парламентів. [за В.О.Лучіним].

10) Внутрішньодержавні
публічно-правові договори. [за В.Є.Чіркіним].

 

1) Головним джерелом даної галузі права в переважній більшості
країн (виключення складають деякі мусульманські країни) є конституція – Основний
закон.

Зумовлено
це не тільки верховенством цього нормативно-правового акта в загальній системі
правових джерел. Це пов’язано також і з тим, що саме в конституції зафіксовано
основні права і свободи, принципи суспільного і державного устрою. У конституції
дістають відбиток і закріплення ті цінності й ціннісні орієнтири, що визначають
(або мають визначати) суспільний і державний розпиток. Конституція фіксує, таким
чином, принципи, яких зобов’язані дотримуватися у своїй повсякденній практичній
діяльності всі суб’єкти конституційного права, починаючи від індивіда і
закінчуючи державою (або навпаки – починаючи з держави і закінчуючи індивідом).
Конституційні принципи лежать в основі побудови всієї системи права і багато в
чому визначають характер галузей, що її утворюють.

Закони – приймаються, як правило,
законодавчими зборами, іноді іншими вищими органами влади – монархами в абсолютних монархіях, постійно діючими
колегіальними органами в деяких “соціалістичних” країнах (наприклад, Постійним
Комітетом Всекитайського Зібрання Народних Представників), народом на
референдумах і т.д.

За ступенем важливості та
характером суспільних відносин, що регулюються, закони поділяються на:

– Конституційні закони – мають вищу юридичну силу. В свою
чергу вони поділяються на:

а) закони, що вносять поправки і доповнення
до конституцій (зазвичай, коли вони приймаються, вони інтегруються з
конституційним текстом; інколи існують формально поза рамками цього тексту
(конституція США), однак вони розглядаються як змістовне ціле);

б) конституційними законами офіційно називають складові частини конституцій деяких
країн, які не являють собою єдиний нормативний акт вищої юридичної сили, а
становлять певну сукупність таких актів (наприклад, конституція Швеції
складається з трьох конституційних законів: “Закон про форму правління” та “Акт
про свободу друку” [1974р.], “Акт про престолонаслідування” [1810р.]). /Докладніше див. у В.Шаповала
ст.35-37/.

– Органічні закони – в ряді країн (як правило романська система) визначають статус органів
держави і процедури народного голосування на основі бланкетних статей
конституції. Їх прийняття прямо передбачено в конституції. На відміну від
конституційних законів суть органічних полягає в тому, що вони доповнюють
конституцію, не змінюючи її основних принципів, не зачіпаючи її глибинної
сутності. Можливість прийняття конституційних законів як правило передбачається
в гіпотетичній формі, а органічні закони – завжди невід‘ємна
частина системи права будь-якої країни. Органічні закони, на відміну від
конституційних, приймаються простою більшістю голосів членів парламенту, тому
що не вносять змін до конституції. Особлива роль і суть органічного закону
полягає в тому, що він, як правило, регулює цілий правовий інститут, наприклад
закони про вибори чи про громадянство. В силу своєї важливості для його
прийняття часто застосовуються додаткові процедури. Так, у Франції, щоб
органічний закон вступив в силу, необхідна попередня згода спеціального органу
– Конституційної Ради. Якщо Рада винесе рішення, що органічний закон суперечить
Конституції Французької Республіки, то він навіть не буде винесений на
голосування.

– Звичайні закони – вони регулюють окремі питання державного
чи суспільного життя. Як правило таких законів приймається безліч, але не всі
вони є джерелами конституційного права, а лише ті, що містять
конституційно-правові норми. До звичайних відносяться Закон ФРН про порядок
зміни території земель (1965) чи Закон Французької Республіки про надання
виборчого права громадянам, що досягли 18 років (1974).

– Надзвичайні закони – згідно самої конституції, ці закони можуть відступати
від її положень, але приймаються тільки на короткий строк, як правило на
декілька місяців, хоча з можливим правом парламенту продовжити термін його дії.
(за В.Є.Чіркіним).

– Акти виконавчої влади, що мають силу закону – інколи їх називають
делегованим законодавством. Ці акти формально не називаються законами, а завжди
мають якусь особливу назву, за якою їх можна відрізнити від інших актів.
Наприклад, вони можуть називатись ордонансом (у Франції), декретом чи
прокламацією. Приймаються вони або главою держави (президентом, монархом), або
урядом, його главою і навіть інколи окремим міністром. Це акти виконавчої влади,
але регулюють дуже важливі питання, що відносяться, як правило, до сфери
законодавчого регулювання. Прикладом можуть служити Указ Президента Республіки
Індії про націоналізацію ряду банків чи акти Уряду Федеративної Республіки
Нігерії, якими спочатку було скасовано федеративний устрій держави (1966), а
потім відновлена й реорганізована федерація (1970 – 1976), декрети уряду про
введення надзвичайного стану і т.д. (за В.О.Лучіним).

Нормативно-правові акти
виконавчої влади. До них відносяться нормативні акти глав держав і нормативні
акти урядів, а іноді і окремих відомств. Вказані акти служать джерелами
конституційного права лише в тій частині, де містяться його норми. Між ними
існує певна субординація: нормативні акти нижчестоящих органів не повинні суперечити
актам вищестоящих.

Акти органів конституційного
контролю (нагляду) (конституційних рад, судів та ін.). Нормативно-правовий
характер мають такі рішення цих органів, що містять конституційно-правові норми
– про конституційність законів та інших нормативних актів, про компетенцію
державних органів, про тлумачення конституції та інші. У Франції, наприклад,
подібне значення мають і деякі рішення Державної ради – вищого органу
адміністративної юстиції. Фактично багато актів органів конституційного контролю
(нагляду) мають ту ж юридичну силу, що і конституційні норми.

Парламентські регламенти
(статути) – містять норми, що визначають порядок діяльності палат та їх внутрішню
структуру; інколи таке ж значення мають парламентські прецеденти –
поведінка в конкретних ситуаціях, котра вважається обов‘язковою
в разі повторення таких ситуацій (як правило, вводяться рішенням самої палати і
не потребують промульгації; у Франції регламенти палат обов‘язково
передаються до Конституційної Ради).

Рішення органів місцевого
самоврядування – виступають джерелами конституційного права, коли регулюють суспільні
відносини, які пов‘язані зі здійсненням
публічної влади.

 

2) Судовий прецедент – це рішення судів у
конкретних справах, які мають обов‘язкове юридичне значення для
нижчих або рівних за рангом судових установ при розгляді ними аналогічних або
подібних справ.

Особливо широко він
застосовується в Великобританії, США, Індії та інших країнах, які сприйняли
англо-саксонську систему права. В цих країнах суддями створена ціла система
норм, що називається загальним правом на відміну від статутного
права, тобто законів, які приймаються парламентом. Норми прецедентного
конституційного права дуже чисельні і різноманітні. Вони в значній мірі
визначають правове положення громадян та громадських об‘єднань,
а також взаємовідносини між органами держави. Так, в Великобританії саме
судовий прецедент обґрунтував невідповідальність монарха (“король не може бути
неправий”), санкціонував інститут контрасигнатури (“король не може діяти
один”).

Визнання судового прецедента
джерелом конституційного права означає, що судові органи здійснюють не
тільки юрисдикційну функцію (врегулювання конфліктів на основі права), але й
правотворчу. Велика кількість прецедентів, що накопилися за сотні років
і, цілком природно, не завжди між собою узгоджуються, вимагають дуже високої
кваліфікації адвокатів, що беруть участь у судовому процесі і надають суддям
велику свободу вибору при винесенні рішення.

Судові прецеденти мають два смислових значення:

а) прецеденти в яких
сформульовані норми так званого загального права і які історично становлять
першооснову прецедентного права – сукупність всіх діючих судових прецедентів;

б) прецеденти пов‘язані
з тлумаченням конституції і відповідного законодавства.

Умови створення прецедентів
неоднакові в різних державах:

– у Великобританії – тільки верховна судова інстанція;

– у Австралії – федеральний Верховний суд і Верховні суди штатів;

– у США – не тільки вищі, але й нижчестоящі суди.

Англійський прецедент можна
змінити, або відмінити тільки шляхом прийняття закону, або через перегляд його
в судовій колегії особливого складу. Інколи прецедент перестає діяти в
результаті того, що його просто “забули”, перестають застосовувати. В США вищі
судові інстанції можуть відмінити прецедент прийнятий нижчими судами.

Слід розмежовувати поняття судовий
прецедент і судове тлумачення – видається в країнах з
континентальною (романо-германською) правовою традицією. Але різниця між
судовим тлумаченням і судовим прецедентом – принципова. Англійське право
споконвічно було казуїстичним, його норми, зазвичай, регулюють досить конкретні
правові випадки. Навіть парламентські закони пристосовуються до цієї традиції і
будуються за казуїстичним принципом. Створення казуїстичних норм не потребує
широкого логічного узагальнення, як того вимагають норми в континентальному
праві.

Прецедент – самостійне джерело права, тлумачення – додаткове, вихідне
з закону.

Прецедент може бути
застосований сам по собі. Навіть якщо суд проголошує прецедентну норму на
основі раніше прийнятого закону, в подальшому ця норма безпосередньо й
самостійно застосовується при судовому розгляді справ. Континентальні суди
зобов‘язані свої рішення обґрунтовувати
законами. Раніше видані акти тлумачення використовуються як підтвердження
позиції судді, котра базується на законі. Суди в континентальних країнах Європи
не можуть виносити рішення на основі акта тлумачення. Рішення виносяться перш
за все, ґрунтуючись на нормі закону, навіть якщо він (закон) застосовується по
аналогії. Акт тлумачення лише підтверджує характер і особливості застосування
законодавчого акту.

 

3) Правовий звичай належить до неформалізованих джерел.

Слід розрізняти звичаї як
форми юридичні (правові звичаї) і неюридичні (норми, встановлені на основі однакової практики політичного змісту). Якщо
законотворчість – це створення конкретних нормативних актів, то правовий
звичай є результатом досить
абстрактної суспільної практики, в якій неможливо розмежувати нормотворчий
процес та його результат.

Правовий (юридичний) звичай – це норма, що слалась в
результаті регулярного, стійкого повторення в політичній поведінці. Ці норми
ніде в офіційних виданнях не записані, однак впродовж тривалого часу
застосовуються і санкціонуються державою. Проте судом вони в любому випадку не
захищаються.

Правовий (або ще
конституційний) звичай – це звичай який вигідний державі і держава його підтримує,
але при цьому з якихось певних причин не переносить його в писане право.
Конституційні і взагалі правові звичаї, як правило, носять не політичний, а
церемоніальний, обрядовий характер.

Особливо часто вони застосовуються в країнах,
що належать до англо-саксонської правової системи, а саме в Великобританії,
Новій Зеландії, Австралії.

Наприклад: по звичаю Лорд-канцлер (глава Палати Лордів)
сидить на мішку з вовною; при відкритті сесії британського Парламенту посланник
з Палати Лордів тричі стукає при підході до Палати Лордів – це означає, що він
начебто просить прийняти посланця від королеви; за звичаєм члени британського
Парламенту голосують не шляхом підняття рук, а проходячи в спеціальні двері.

Але крім таких нібито
другорядних звичаїв є і досить суттєві, які зачіпають основні державні
інститути (наприклад: призначення Прем‘єр-міністра
Великобританії).

Конституційні звичаї
зберігаються тому, що придають державним органам та їх діям такий собі
особливий ореол влади. Традиційні, зовні прості “ритуальні дії”, які
неодноразово повторюються набувають особливого значення і на простих громадян
це справляє певний психологічний вплив, заставляє їх по іншому і з більшою
повагою ставитись до державної влади.

 

4) Міжнародні (міждержавні)
договори – служать джерелом конституційного права у випадках, коли регулюють
конституційні проблеми і коли передбачено їх безпосереднє застосування.

В сучасних конституціях
багатьох держав міститься положення про пріоритет міжнародного права перед
внутрішньодержавним і це заставляє враховувати міжнародні договори в якості
авторитетного джерела конституційного права. Більше того, міжнародні договори
або прирівнюються до національного права, або трансформуються у
внутрішньодержавне право (наприклад, шляхом ратифікації) і застосовуються
нарівні з ним. Це викликано процесом інтернаціоналізації економіки та інших
сторін суспільного життя.

В Західній Європі формується
єдиний правовий простір, що охоплює країни Європейського Союзу, де
безпосередньо діють акти, що видаються не тільки національними органами влади,
але і органами Союзу.

Акти окупаційного права – містять не тільки
міжнародно-правові, але і державно-правові норми. Органи, що здійснюють
окупаційне правління зайняті не тільки справами держави-окупанта, але й
організацією управління на окупованій території. Вони забезпечують створення
місцевих адміністративних установ, контролюють їх, використовуючи прийоми
державно-правового регулювання. Після зняття окупації, норми окупаційного права
можуть зберігати свою дію і бути включені в національне законодавство.

Наприклад: норми, що були закладені
окупаційною владою і які закріплюють принципи демократичного правління, основи
регулювання економікою, відмова від війни, – можна виявити у післявоєнному
законодавстві Японії, Німеччини, Австрії.

 

5) Релігійне право – специфічне джерело права,
в тому числі і конституційного; це так звані зведення релігійних правил.

Причому їх юридична сила
часом перевищує навіть силу конституційних норм. Наприклад: в Ісламській
Республіці Іран вищим джерелом права є шаріат – звід норм
мусульманського права.

В світі існує як мінімум три групи релігійного права:

1) мусульманське;

2) індуське;

3) іудейське.

Мусульманське право, можливо, найбільш
розроблена галузь релігійного права.

Засновник ісламу житель Мекки
Мухамед (570-632рр.) у віці 40 років (»610 р.) проголосив себе
Пророком і посланником єдиного бога – Аллаха. (На той час кожне плем‘я
мало своїх богів.) На перших порах Муха мед разом зі своїми прибічниками
зазнавав переслідувань, і тому був вимушений переселитись в Ясріб (пізніше
Медіна). З часу цього переселення – 622 р. і ведеться літочислення ісламу.
Основне джерело ісламу – Коран , складається з 114 сур (глав). Спочатку не був
“кодифікований”, а передавався в усній формі. Чому на той час дуже цінувались
проповідники, бо вони знали його напам‘ять. Писаного вигляду Коран
набув вже після смерті Пророка.

По мірі розповсюдження ісламу
серед неарабських народів, які стояли на різних ступенях розвитку, для
вирішення різних проблем суспільства глав Корану виявилось недостатньо. Тому
звернулись до “прецедентів”, тобто діям і поступкам Пророка, древнім звичаям
Медіни, власному почуттю справедливості.

Таким чином виникло ще одне
джерело мусульманського права як сунна – звід звичаїв і
правил поведінки древньої общини, практика і теорія мусульманського правовір‘я.
Сунна була зафіксована в хадісах (розповіді про вчинки і
висловлювання Мухамеда та його сподвижників); кодифікована в ІХ ст. і ввійшла
разом з Кораном в священну літературу. Сунна набула фактично більшого значення,
ніж Коран; мусульманські проголосили: “Сунна може обійтись без Корану, але
Коран не може обійтись без сунни”.

Подальший розвиток
мусульманського суспільства потребував подальшого розвитку правової доктрини,
тобто науки про право – фікха.

Його основні джерела:

1) Коран;

2) сунна;

3) іджма (точка зору авторитетних
вчених-теологів);

4) кияс (судження по аналогії, або
правовий прецедент).

Правознавці-факіхи склали кодекси мусульманського права шаріат. Звичаєве право адат, в певній мірі було узгоджене з
шаріатом і навіть прирівняне до нього. У 8-9 ст. розробка норм мусульманського
права була завершена.

Суніти (одна з релігійних течій
мусульман) розділились на послідовників 4-х правовірних мазхабів (релігійно-правових течій, або шкіл, вони існують і зараз):

1) ханафітів (Абу
Ханіф 699-767 рр.);

2) малахітів (Маліх
ібн Анас 708-795 рр.);

3) шафіїтів (аш Шафім
767-820 рр.);

4) ханбалітів (Ібн
Ханбаль 780-855 рр.).

Засновники були визнані
непорушними авторитетами, що заснували іджтіхад –
самостійне, незалежне від інших тлумачення релігійного права. Після них “двері
іджтіхаду” для інших – зачинені і застосування мусульманського права до нових
суспільних і політичних явищ стало робитись за допомогою фетв – рішення,
що сконструйовані на основі вирішення конкретних справ. Фетви приймаються
авторитетними лідерами в ісламі, але носять місцевий, локальний характер.
Найбільш відома фетва винесена Хомейні, іранським духовним лідером, і
стосується письменника С.Руді, який написав книгу “Сатанинські вірші”. Цією
фетвою Хомейні призначив покарання за “богохульство” С.Руді – смертну кару.

В багатьох країнах в
конституціях, тобто в світських документах, шаріат оголошено джерелом
законодавства, наприклад в конституціях Арабської Республіки Єгипет
1971 р., Ісламської Республіки Пакистан 1973 р., Республіки Іран 1979 р. та ін.

Індуське право. В Індії ряд релігійних норм
застосовуються при вирішенні деяких позовів суддями на низовому рівні,
наприклад мировими суддями. Ці норми регулюють правила землекористування,
сімейні відносини і т.д. Але на такий високий рівень, як мусульманське право,
вони не розповсюджуються.

Іудейське право. Дуже важливого значення
набувають релігійні норми в Ізраїлі. В Декларації про створення Держави Ізраїль
1948 р. говориться, що Держава Ізраїль засновано на принципах свободи,
справедливості й миру, які розуміються згідно з ученнями пророків Ізраїлю.
І хоча Декларація не вважається конституцією, у висновках Верховного Суду
Держави Ізраїль неодноразово наголошувалось, що її правове значення полягає в
тому, що всі нормативно-правові акти повинні видаватись згідно з цією
Декларацією. Вчення про пророків, про які згадується в Декларації, – це
релігійні норми, які записані в священних книгах іудейської релігії – Тора (П‘ятикнижжя),
Талмуд та ін.

В ряді країн існує так зване
канонічне право, але в більшості з них воно стосується лише священиків і, як
правило, на громадян не розповсюджується.

 

6) Доктринальні джерела. В західній правовій
літературі нерідко висловлюються думки, що джерелами конституційного права є
також доктрини відомих вчених-юристів (У. Блекстона, А. Дайсі та ін.).

Так, сучасний французький
правознавець Р.Давід заявляє: “…Доктрина в наш час, иак як і в минулому, є
дуже важливим і вельми життєвим джерелом права”. В стародавні і середні віки
трактати видатних юристів, які тлумачили норми права, фігурували в судах як
джерела права. В наш час в рішеннях, наприклад, британських судів можна зустріти
посилання на праці вчених-юристів, однак вони вже розглядаються не як джерела
права, а як засіб обґрунтування, додаткової аргументації судового рішення.

Під доктринальним
джерелом порозумівається теоретичні положення, що забезпеченні
високою інтелектуальною, моральною і політичною репутацією авторів.

Доктринальні джерела мають
“найбільший попит” в період революційних перетворень в суспільстві.

 

7) Акти надзвичайних органів
влади – дещо нестандартне джерело, тому що з‘являється в надзвичайних
ситуаціях (військові дії, стихійні лиха, але найчастіше – військові перевороти,
революції і т.д.).

Теорія конституційного права
не повинна була б визнавати такі акти, але в останні десятиріччя, особливо в
країнах Африки, Азії, Латинської Америки вони, на жаль, стали досить частими.

Група, яка приходить до влади
називає себе тимчасовим урядом, тимчасовим комітетом і т.д., і приймає
настільки важливі нормативно-правові акти, що вони визначають життя даної
держави, тому вони – реальний акт суттєвого, конституційно-правового значення.

Наприклад: в Ефіопії в 1974 р.
Координаційний комітет військових сил усунув імператора Хайле Селассіє І, а
через рік після його насильницької смерті проголосив республіку. Проголошена
таким чином республіка впродовж багатьох років управлялась цим “тимчасовим”
комітетом.

 

8) Акти, що видаються в
порядку тлумачення конституційних норм і законів. Тлумачення може проводитись
судом (говорилось вище), главою держави, який роз‘яснює
прийнятий ним закон, парламентом.

Тлумачення – це не самостійний акт, але
документ, який визначає правозастосування, а інколи навіть змінює суть якихось
норм. Ряд наукових робіт вносить такі акти в коло джерел конституційного права,
і для цього, на мою думку, є досить підстав.

 

9) Політичні декларації і
спільні постанови політичного керівництва правлячих партій і парламенту. В не такому вже далекому
минулому такі акти були притаманні для радянської держави, наприклад спільні
постанови ЦК КПРС, ВЦРПС і Ради Міністрів, або спільні постанови ЦК КПРС і
Президії Верховної Ради. В даний час в нашій країні таких актів немає, але для
цілого ряду країн вони притаманні до цього часу (країни Африки, КНДР,
Республіка Куба, КНР).

Політичні декларації і
спільні документи можуть регулювати дуже важливі відносини і тому безумовно
входять в перелік джерел конституційного права.

 

10) Внутрішньо-державні правові договори. Ці договори служать джерелом
конституційного права, якщо врегульовують конституційні проблеми і в тому
випадку, коли суб‘єкти, що їх уклали на те
уповноважені. В якості прикладу можна навести договори, що заключаються
територіальними одиницями між собою, або з центральною владою.

Наприклад:

– національний
пакт 1943 р. в Лівані про розподіл вищих державних посад між прихильниками
різних релігій;

– угода про
розподіл Чехо-Словаччини з 1 січня 1993 р. на Чехію і Словаків;

– Конституційний
договір 1996 р. між Молдавією й самопроголошеною Придністровською республікою
про те, що остання залишається республікою у складі Молдавії.