10.5-10.8. Позитивістська теорія права

10.5. Позитивістська теорія
права. Неопозитивізм (нормативізм)

Засновником даного
напряму юридичної науки вважа­ють англійського правознавця Дж. Остіна(ХІХ ст.). Основні представники юридичного
позитивізму — німецькі юристи К. Бергбом і П. Лабанд, французький юрист А. Есмен, ро­сійський учений Г. Шершеневич (друга
половина XIX — по­чаток XX ст.).

Позитивісти вважали сущим
тільки позитивне право, а все інше, перш за все природне право —тільки моральною, а отже, необов’язковою оцінкою
чинного права. З погляду позитивістів юридична
наука має вивчати реальне (чинне), а не передбачуване або бажане право. Інакше кажучи, ви­вченню підлягає догма права, а
не правові ідеали. Діюче, позитивне право
забезпечує порядок, гармонію і безпеку в державі, створює міцний правопорядок.
Ідеї ж природного права створюють хаос,
породжують ілюзії про існування права
поза законом, до і поза державою.

Джерело права
позитивісти бачили виключно в суверен­ній владі, у державній волі. Норма права в уявленні Дж. Остіна є наказом суверена,
забезпеченим санкцією. Пози­тивісти ототожнювали право і закон. З погляду юридично­го позитивізму за межами закону немає
ніякого права. Право (закон)
розглядається ними як щось логічно закін­чене і безпрогальне — йому властива та ж непроникність,
що й фізичному тілу.

Юридичний позитивізм довів до досконалості
розробку прийомів тлумачення правових норм,
особливо прийомів логічних,
граматичних, систематичних. У своїй сукупності ці методичні прийоми склали формально-догматичний метод пізнання
права, який лежить в основі законності правозастосовчої
практики.

У XX ст. позитивізм набув форми нормативізму, родо­начальником і найбільшим представником якого був ав­стрійський та американський юрист Х.Кельзен. Він
ставив перед собою завдання створення строго об’єктивної науки про право і державу. Із його точки зору право та
юридична наука мають бути очищені від
ідеологічних та оцінних думок. Право
має вивчати тільки формально-логічні кон­струкції, запропоновані законодавцем. Кельзен стверджу­вав: «Чиста теорія прагне подолати ідеологічні
тенденції та описати право таким, як
є, не займаючись його виправ­данням
або критикою». Згідно з його переконаннями, правознавство зовсім не повинне займатися легітимацією права — ні за допомогою
абсолютної, ні за допомогою від­носної моралі (під абсолютною мораллю Кельзен розумів
релігійну віру, все інші системи моралі — відносні).

Відмінність між правом
і мораллю полягає не в їхньому змісті (мораль і право приписують, по суті, одну
й ту ж по­ведінку), не в способі
встановлення (і мораль, і право мо­жуть встановлюватися як звичай або свідоме розпоряджен­ня пророка, духовного авторитета).
Відмінність між ними полягає в тому, що право передбачає санкції,
і в цьому ро­зумінні має примусовий характер,
а мораль аналогічного інструмента в
своєму розпорядженні не має.

З цією властивістю права пов’язане визначення
Кельзеном права як сукупності норм,
здійснюваних у примусово­му порядку.

Новацією, зробленою
Кельзеном у теорії позитивізму, була ідея про основну норму. Із його точки зору, в
правових системах норми
узгоджені між собою і розташовуються на сходах,
утворюючи строгу ієрархію у вигляді піраміди. На вершині цієї піраміди перебувають норми конституції. Далі слідують «загальні норми», встановлені в
законодавчому порядку або шляхом
звичаю. І, нарешті, останню сходинку складають так звані індивідуальні норми,
що створюються судовими та
адміністративними органами при вирішенні конкретних справ. Кожна норма набуває обов’язковості завдяки тому, що вона відповідає нормі вищого
ступеня.

Джерелом єдності правової
системи Кельзен називає основну норму — логічне поняття, яке дається нашою сві­домістю для обґрунтування всього державного
правопоряд­ку в цілому. Разом з основною нормою постулюється і ви­значення права, що міститься в ній, як примусового
по­рядку.

Юридичні позитивісти
багато що зробили для обґрунту­вання верховенства закону, затвердження законності і правопорядку, систематизації
законодавства і тлумачення закону. Разом із тим безперечними є й крупні вади цієї теорії. Відмова від «оцінних думок»
виводила за межі пра­вознавства не тільки всю критику права, а й проблему його вдосконалення.

10.6. Соціологічна теорія права

Соціологічний напрям у
теорії права виник унаслідок кризи юридичного позитивізму і через розквіт загальної соціології у XX ст.

Видатні представники
цього напряму — австрійський юрист Є. Ерліх, французькі учені Ж. Карбоньє, Ф. Жені, американські юристи О.В. Холмс, Р. Паунд, К. Ллевелін. На відміну від юридичного позитивізму соціологічний на­прям не є таким монолітним — «скільки шкіл,
стільки й учень», — але вихідний
пункт міркувань у всіх один: від­мова
від ототожнення права і закону. Закон ще не є діючим правом. У законі неминучі
прогалини, дотого ж закон — не єдине джерело права. Прихильники соціологічного право-розуміння закликали шукати право у житті, у
суспільних відносинах, у
правосвідомості, у відчутті справедливості, в емоціях, у психології суспільства. Особливе значення правознавці цього
напряму надавали діяльності суддів, їхньому
вільному переконанню, «вільному знаходженню права».

Так, згідно зі вченням
Ерліха, право існує та розвива­ється перш за все як організаційні норми союзів, з яких складається суспільство (сім’ї,
виробничі об’єднання, кор­порації, товариства, господарські союзи тощо).
Організа­ційні норми складаються у суспільстві самі
собою, випли­вають із торгівлі, звичаїв,
статутних положень різних ор­ганізацій;
ці норми утворюють право першого порядку. Воно має позадержавний характер. Правова наука, під якою

Ерліх розумів
соціологію права, повинна своєчасно розпіз­навати паростки нового права серед
уже віджилих або від­живаючих правових норм.

Для охорони права першого
порядку і регулювання спірних відносин
встановлюються «норми рішень», які створюютьправо другого порядку; ці норми є результатом діяльності
держави та юристів. До права другого порядку належать кримінальне, процесуальне, поліцейське право. Вони не регулюють
життя, а повинні лише підтримувати організаційні
норми. Результатом взаємодії суспільного права, права юристів і державного права є «живе право», яке не встановлене у правових положеннях, але
панує в житті.

Соціологічний напрям у
дослідженні права до цього дня є популярним у континентальній Європі, але найбільших успіхів він набув у США. О.Холмс і Р.Паунд як філософську основу своїх концепцій обрали прагматизм: будь-яка теоріяоцінюється з погляду
практичної користі. З погляду праг­матизму право не має жодного самостійного значення поза зв’язком із практикою. Холмс дав таке визначення права: право є не що інше, як прогноз
того, яким чином діятиме суд на практиці. Тому
юристи повинні від «права у книгах» перейти до вивчення «права у житті».

Згідно з поглядами
Паунда, право є одним зі способів контролю за поведінкою людей разом з релігією, мораллю,: звичаями, домашнім вихованням тощо. У
сучасну епоху, коли держава бере на
себе тягар вирішення конфліктів ін­дустріального суспільства, право стає
найважливішим за­собом здійснення соціального контролю. Вся решта видів соціального контролю сьогодні діє
під наглядом і відповід­но до вимог права.

Мета права, згідно з
концепцією Паунда, полягає в за­лагоджуванні соціальних конфліктів і досягненні цивілі­зованих відносин між людьми. Діяльність зі встановлення
раціонального порядку в суспільстві представлялася йому «соціальною інженерією».Слід зазначити велику
практич­ну значущість
соціологічного підходу до теорії права. Зо­крема, з позицій соціології права успішно вивчаються ін­ститут сім’ї, нормотворча
діяльність, причини злочиннос­ті і криміногенні чинники в поведінці. Як
свідчить досвід Франції, законопроектні експерименти разом із проведен­ням соціологічних досліджень виявляються вельми корис­ними для відбору варіантів законодавчих рішень.

10.7. Психологічна теорія права

Психологічна теорія була
створена на початку XX ст. російським ученим Л.І.Петражицьким. Серед послідовни­ків цієї теорії можна назвати А.Росса
(скандинавська, або упсальська школа права),
Ж.Гурвіча (французька школа мікросоціології права), російського і радянського юриста М.А.Рейснера.

Петражицький виходив з
того, що право є феноменом психіки. Джерелом права виступають емоції людини. Саме вони змушують людей здійснювати
вчинки. Петражицький розрізняв два види
емоцій, що визначають відносини між людьми — моральні і правові. Моральні емоції є односто­ронніми; вони пов’язані із усвідомленням людиною
свого обов’язку. Якщо ми подаємо з почуття обов’язку милости­ню, наводив приклад Петражицький, то у нас не
виникає уявлень, що жебрак має право
вимагати якісь гроші. Абсо­лютно інша
справа — правові емоції. Почуття обов’язку супроводжується в них уявленням про
правомочність інших осіб, і навпаки. «Наше
право є не що інше, як закріплений за нами, що належить нам — як наше добро — обов’язок іншої особи». Правові емоції є двосторонніми, а
виникаючі з них правові норми
мають атрибутивно-імперативний (надавчо-зобов’язуючий) характер.

Право, яке існувало до появи нормативних
регуляторів, Петражицький називав
інтуїтивним правом. Інтуїтивне право — несвідомо вдале масове психічне
пристосування для співіснування з
іншими людськими особинами. Чис­ленні інтуїтивні правові норми, що створюються
індивідами, неминуче вступають у суперечності одне з одним. На ранніх етапах історії способом їх
забезпечення виступало само­правство. З розвитком культури правовий захист і репресія упорядковуються:
виникає система фіксованих юридичних норм у формі звичаїв і законів,
з’являються суд, органи ви­конання покарань тощо. Монополізуючи функції
примусу, державна влада сприяє
«визначеності права».

Узагалі кажучи,
інтуїтивне право містить в собі тенден­цію до позитивації (тобто до закріплення). Петражицький відносив до позитивних правових норм правила різних ігор,зокрема дитячих, правила ввічливості,
етикету, право зло­чинного світу тощо.
Особливим видом позитивного права Петражицький
вважав офіційне право: нормативні акти, судові рішення, створені державою. Офіційне право — мі­кроскопічна величина у
порівнянні з морем життєвих си­туацій, коли люди керуються інтуїтивним правом. У сучас­них державах разом з офіційно
визнаним правом існує безліч систем
інтуїтивного права, як, наприклад, право заможних верств, міщанське право, селянське, пролетар­ське,
право злочинних організацій. Офіційне право лише тоді буде дієвим, коли воно утілить у собі всі прогресивні тенденції
інтуїтивного права, а саме аксіоми «доброї сові­сті» та «справедливості».

Співвідношення
інтуїтивного та офіційного права, за теорією Петражицького, в кожній країні залежить від рів­ня розвитку культури, стану
народної психіки. Наприклад, Росія є «царством інтуїтивного права за перевагою.
Петра-жицький закликав до
проведення в країні уніфікації пози­тивного права, створення повного зводу російських
законів. Реформи законодавства,
як вважав він, необхідно проводи­ти на
основі наукових знань. У зв’язку з цим ним висував­ся проект створення особливої наукової дисципліни — геолітики права. Політика права як прикладна
дисципліна покликана з’єднати позитивні знання про право
із суспіль­ним ідеалом.

Перевагою теорії
Л.І.Петражицького є те, що вона звер­тає
увагу на психологічну сторону дії права, тісно пов’яза­ною з проблемою психологічного механізму формування правомірної
поведінки. Не можна готувати і видавати за­кони, не вивчаючи рівня правової
культури і правосвідо­мості у суспільстві, не можна й застосовувати закони, не враховуючи психологічні особливості індивідів.

Вадами цієї теорії можна
вважати її односторонній ха­рактер, відрив від об’єктивної реальності,
неможливість у її рамках структурувати
право, відрізняти його від інших соціально-регулятивних явищ.

10.8. Історична школа права

Історична школа права
склалася у першій половині XIX ст. у Німеччині. її засновниками були видні німецькі юристи — Г.Гуго, Г.Пухта, К.Ф.Савіньї, які перебували в опозиції до природно-правової доктрини і
розробили свою теорію на противагу
їй. Хоча пізніше, вже на початку XX ст., представники соціологічної школи звинуватили
історичну школу в тому, що вона не
звільнилася від концепції при­родного
права, згідно з якою суддя тільки пізнає та засто­совує право, але не створює його.

Дійсно, загальним у
історичної школи права з природно-правовою теорією можна вважати положення про те, що право не створюється законодавцем,
не твориться його сва­віллям. Із погляду
історичної школи право виникає спон­танно. Своїм походженням воно зобов’язане зовсім не роз­суду
законодавця. Г.Гуго належить дуже характерне порів­няння права з мовою. Подібно
до того, як мова не встанов­люється договором, не вводиться за чиєюсь вказівкою і не є наданою від Бога, так і право створюється
не тільки (і не стільки) завдяки
законодавцю, скільки шляхом самостійно­го стихійного розвитку. Акти законодавчої влади тільки доповнюють позитивне право.
Позитивне право похідне від права звичаєвого, а це останнє виростає з надр «національ­ного духу», глибин «народної свідомості» тощо.

Представники історичної
школи права правильно по­мітили одну з істотних
слабкостей природно-правової док­трини, а саме умоглядне трактування виникнення права. Вони ж спробували тлумачити
становлення юридичних норм як об’єктивний хід речей. Цей хід, вважав Г.Гуго, здійснюється мимоволі,
пристосовуючись сам собою до по­треб і запитів часу, тому людям краще за все не
втручатися до нього, триматися здавна заведених і освячених досвідом сторіч порядків.

К.Савіньї вважав, що із
рухом національного духу сти­хійно еволюціонує й право. Динаміка права завжди є органічним процесом у тому сенсі, що вона схожа на роз­виток
організму зі свого зародка. Вся історія права — по­вільне, плавне розкриття тієї
субстанції, яка, як зерно, спочатку покоїться у ґрунті народного духу. На першому етапі свого розвитку право виступає у
формі звичаїв, на другому стає предметом обробки з боку стану
учених-правознавців, не втрачаючи, проте,
при цьому зв’язків зі своїм коренем — загальним переконанням народу. На тре­тьому етапі свого розвитку право одержує санкцію
законо­давця, причому останній не
повинен винаходити нових норм; його
єдине завдання — систематизувати і точно фор­мулювати
норми, що склалися у свідомості народу та апро­бовані на практиці.

З погляду Г.Пухти,
безцільно штучно конструювати і пропонувати людям ту або іншу придуману правову систе­му. Створена окремо від самої
історії життя народного духу, вона не може прищепитися суспільству. Праву, як живому організму, властива органічність, яка
виражається в тому, що стадії та ритми розвитку права збігаються
з ходом ево­люції народного життя.

Юристи історичної школи права вбачали
призначення діючих у державі
юридичних інститутів у тому, щоб слу­жити опорою зовнішнього порядку, яким би консерватив­ним порядок цей не був. Позитивні
закони безсилі бороти­ся зі злом, що
трапляється в житті. В кращому разі вони здатні допомогти впорядкуванню звичаєвого права та по­літичної структури. Законодавець
повинен прагнути мак­симально точно виражати «загальне переконання нації».

Історична школа права знайшла небагато
шанувальників. Але критика умоглядних уявлень природно-правового напрямку про вічність, незмінність і нерухомість
права мала певне позитивне значення.
Залишила слід в історії юриспруденції
і спроба цієї школи трактувати правові інститути як особливі соціальні
явища, що історично закономірно
народжуються.