Розділ 15. Форми права

Розділ 15 

ФОРМИ ПРАВА

15.1. Джерела і форми права

Поняття «джерело права»
уживається в юридичній лі­тературі в чотирьох
значеннях:

1) джерело права в матеріальному сенсі — це система об’єктивних потреб суспільного розвитку, зокрема суспільні відносини та інтереси, що
потребують юридичного оформлення;

2) джерело права в ідеальному сенсі — це віддзеркалення
матеріального джерела права в правосвідомості законодавця та інших суб’єктів правотворчості, усвідомлення ними об’єктивних потреб суспільного розвитку;

3) джерело права в пізнавальному сенсі — це підготовчі документи і матеріали, проекти нормативно-правових актів, які використовуються
в тлумаченні юридичних текстів, Такий же характер мають юридично нечинні історико- правові пам’ятки — Закони Хаммурапі, Руська Правда і тощо;

4) джерело права у формальному сенсі — це юридично оформлений
результат ідеологічного усвідомлення об’єктивних потреб суспільного
розвитку. Інакше кажучи, формальне (юридичне) джерело права — це форма права. Поняття «форма права» показує, як
зміст права організований і виражений зовні.

Види форм (юридичних джерел) права:

1) правовий звичай — стійке правило поведінки, що стихійно склалося й офіційно визнане державою.
У сучасному світі правовий звичай
використовується рідко: у цивільному праві (звичаї ділового обігу), в міжнародному праві (дипломатичні звичаї);

2) юридичний (судовий або адміністративний) прецедент — рішення у конкретній
справі, якому надана нормативна сила і яке служить
зразком для вирішення аналогічних справ. Юридичний прецедент поширений у Великій Британії та США, використовується міжнародною юстицією. Своєрідним варіантом
прецеденту в країнах романо-германського типу права є судова практика, яка поглиблює
розуміння закону і служить додатковим
джерелом при ухваленні рішень;

3) нормативно-правовий акт — письмовий документ, який виданий в установленому порядку компетентним органом держави і містить правові
норми загального характеру. Загальний характер приписів відрізняє нормативно- правовий акт від юридичного прецеденту. У системі права України та більшості інших країн нормативно-правовий акт є основним джерелом права;

4) нормативний договір — це угода між двома і більше суб’єктами правотворчості, що містить обов’язкові для них приписи. Нормативний договір є
основною формою в системі міжнародного права, але використовується і в
національних системах права;

5) юридична доктрина — це науково оформлені концептуальні ідеї, спрямовані на вдосконалення права, що містяться в працях учених-юристів.
У системі національного права України та деяких інших країн юридична доктрина використовується при розробці нових законів. У системі міжнародного права юридична
доктрина використовується як
самостійне, хоч і допоміжне джерело;

6) релігійний текст — це священна для віруючих книга або послання глави церкви
(релігійної організації), що містить разом із релігійними правові норми.

У різних правових системах співвідношення та взаємодія між джерелами права має свої особливості. Наприклад, у правовій практиці в Україні не використовуються релігійні тексти, виключно рідко застосовуються
юридичний прецедент і правовий звичай. Навпаки, у ряді держав Африки та Океанії правові звичаї зберігають своє
значення й є основою правової системи. В Англії основною формою права залишається юридичний прецедент. Основними джерелами мусульманського права є Коран і Сунна (життєпис пророка Мухаммеда).

15.2. Правовий звичай

Правовий звичай — це стійке правило поведінки, що стихійно склалося й офіційно
визнане державою. У давни­ну, в умовах відсутності або низької письменності населен­ня, правовий звичай був основною і найчастіше єдиною формою права. їх система складала звичаєве право. У су­часній державі звичаєве право як система не існує, можна говорити лише про окремі правові звичаї, визнані державою і забезпечувані її примусовою силою.

Державне визнання
правових звичаїв може мати зако­нодавчий або мовчазний характер. Воно виявляється в тому,що державні органи у своїй діяльності використовують правові звичаї як нормативну основу для винесення владно-розпорядних рішень, видання судових і адміністративних актів. Іноді відсилання до правового звичаю прямо даються в законі або іншому нормативному акті. Учасники правових відносин мають право обґрунтовувати
свої вимоги і захища­ти права посиланнями на сформовані правові
звичаї.

Ознаки правового звичаю:

1) багатократність і тривалість застосування, аж до того, що витоки
звичаю зникають «у вікопомній давнині». Ця межа звичаю розумілася як основна вже у середньовіччя. Наприклад, Перший Вестмінстерський статут в
Англії (1275 р.) встановлював, що правовими звичаями вважають­ся тільки ті правила, які сформувалися до 1189 р. (початку /правління короля Ричарда Левове Серце). Середньовічні , юристи континентальної Європи виходили з того, що зви-; чаєм можна вважати тільки правило, що діє не менше 40 , років;

2) авторитетність, яка, перш за все, пов’язана з давністю звичаю, який позначається у
формулі «чим старіше,тим вірніше». Наприклад, стародавні римляни вважали . звичаї проявом розуму вищого порядку — розуму предків,який за своєю мудрістю перевищував розум сучасників. . Повага і навіть любов до звичаїв властива і
нині існуючим традиційним спільнотам;

3) своєрідність форми, а саме — менша порівняно з іншими джерелами права
формалізованість, вираз у вигляді міфу, афоризму, прислів’я тощо;

4) визнання (мовчазне або законодавче) нормативної дії звичаю державою.Наприклад, ст.7 Цивільного кодексу

України допускає, що цивільні відносини
можуть регулюватися звичаєм, зокрема звичаєм ділового обігу, якщо він не
суперечить актам цивільного законодавства або догово­ру. Зазначимо, що принцип плюралізму дозволяє вважати звичай правовим як через пряму санкцію держави, так і внаслідок
визнання його соціальними спільнотами (племе­нами, кастами, релігійними громадами тощо).

Види звичаїв залежно від їхньої ролі у правовому регу­люванні:

1) звичаї secundum legem (на додаток до закону). Вони грають допоміжну роль, допомагаючи тлумачити закон; 

2) звичаї praeter legem (окрім закону). Вони застосову­ються за наявності прогалин у праві;

3) звичаї adversus legem (проти закону). Звичаї, які за­стосовуються разом із законами, але поступаються йому силою.

Правові звичаї
застосовуються у банківській практиці, комерційному обігу, сфері страхування,
міжнародній тор­гівлі. Для країн англо-американської правової сім’ї харак­терними є конституційні звичаї (наприклад, неприсутність монарха на всіх засіданнях парламенту, за винятком його відкриття). Різновидом правового звичаю є звичаї ділового обігу — сформовані і широко вживані в різних сферах управлінської або
підприємницької діяльності правила по­ведінки, не передбачені законодавством, незалежно від того, чи зафіксовані вони в якому-небудь документі.

Крім того, правові звичаї мають місце в
системі міжна­родного права. Міжнародно-правовий звичай — це сфор­моване на практиці неписане правило поведінки, за якою суб’єкти
міжнародного права визнають юридично обов’яз­кову силу. У формуванні звичаю виділяються два елементи: об’єктивний — збіжна практика держав і суб’єктивний — визнання суб’єктами міжнародного права за правилом, що склалося на практиці, юридично обов’язкової сили (оріпіо juris sive necessitatis).

Ще недавно правовий звичай розглядався як
відживаю­че джерело права. Його співвідносили в кращому разі зі стародавніми системами права і суспільства. У гіршому — норми звичаєвого права виключалися з поняття права в цілому і розглядалися
лише як норми моралі, звичаї або мононорми. Особливо критичне ставлення до
правового звичаю простежувалося в країнах
романо-германської пра­вової сім’ї, що зумовлене традиційним для цих країн прин­ципом верховенства закону. Склалася стійка думка, що правові звичаї гальмують розвиток права і консервують відсталість суспільства.

Причиною недооцінки
правового звичаю з’явився та­кож європоцентризм юридичної науки, через яке не звер­талося належної уваги на особливий характер правового життя східних цивілізацій та цивілізацій
природних спіль­нот. У суспільствах східного та африканського типу не було понять,
адекватних західному розумінню права, що й зумовило таку зневагу.

Зростаючий нині інтерес
до правових звичаїв як до дже­рела права
зумовлений як зростанням значення в сучасно­му світі неєвропейських співтовариств, так і своєрідністю ситуації в сучасній правовій науці, яка все більш
перехо­дить на позиції
методологічного плюралізму.

Підвищений інтерес до
звичаєвого права і правових зви­чаїв висловлюється і на внутрішньодержавному рівні. Необ­хідність вироблення політики щодо національних меншин і корінних народів з метою збереження їхніх традиційних норм і способу життя вимагає вивчення і визнання правових звичаїв як форми права. Наприклад, у корінних народів Півночі Росії є звичаї, що регулюють розселення етносу на певній території та контроль над нею, вирішення спорів із тими, хто посягає на ці території. Тому закони Російської Федерації про правовий статус корінних народів (зокрема Закон «Про гарантії прав корінних нечисленних народів РФ») у деяких випадках санкціонують звернення до звичає­вого права. Слід зазначити, що правові звичаї в сучасних державах не залишаються декларацією, а успішно застосо­вуються на практиці. Так, Верховний суд Норвегії у 2001 р. на основі правових звичаїв корінного народу — саамів — ви­знав за ними право власності на оленярські пасовища в одній з провінцій держави.

15.3. Юридичний прецедент

Юридичний (судовий або адміністративний)
преце­дент — рішення судового або адміністративного органу в конкретній справі, якому надана нормативна сила і яке служить зразком для вирішення
аналогічних справ.

Ознаки юридичного
прецеденту.

1) юридичний прецедент єволевиявленням правозастосовчого органу, що має право формулювати юридичні норми; він містить
норму або принцип права;

2) має письмову юридичну зовнішню форму виразу;

3) виникає за наявності прогалину нормативно-правовому регулюванні;

4) застосовується при розгляді аналогічних справ і поширює свою дію тільки на них;

5) має обов’язковий характер, що забезпечується державою.

Юридичний прецедент є однією з основних форм права в Англії, США і деяких інших країнах — колишніх коло­ніях Великої Британії. Розрізняють судові та адміністра­тивні прецеденти.

Судовий прецедент — це загальне офіційне правило, яке встановлюється судом при рішенні конкретної справи, тоді, коли він виявив, що зі всіх чинних правових норм жодна не підходить до цього випадку. Це загальне правило стає частиною чинного права, стає обов’язковим і підлягає застосуванню судами, рівними за статусом цьому суду, а також
усіма нижчими судами.

Правила застосування
судових прецедентів:

1) суд, що розглядає справу, зобов’язаний звертатися до справ, які розглядалися судами
раніше;

2) згідно з принципом stare decisis (стояти на вирішеному) суди не мають права переглядати прецеденти на свій розсуд;

3) прецедентом є тільки та частина рішення суду, яка відображає позицію більшості суддів, що розглядали справу у складі колегії. Якщо думки суддів розходяться, то судді, що залишилися в меншості,
висловлюють свою думку окремо, і вона вже не
є прецедентом;

4) рішення суду складається з двох частин, які мають неоднакове значення: ratio decidendi(мотив рішення) і obiter dictum (випадкове зауваження). Ratio decidendi — це частина рішення, в якій виражена норма або принцип права, на підставі якої/якого була вирішена ця справа. Вона є обов’язковою для вирішення наступних аналогічних справ. Obiter dictum — це зауваження суду з питань, які безпосередньо не входять до предмета судового рішення. Воно має характер додаткового, але не обов’язкового аргумента.

Обов’язок підшукати необхідний прецедент лежить на адвокатах сторін, а
результати пошуку повинні бути пред­ставлені суду. Але суд може посилатися й на
інші автори­тетні джерела права, про які адвокати не заявили. Крім того, суд може відхилити пред’явлений йому прецедент, якщо він не повною мірою
відповідає фактичним обстави­нам справи.

Види судових прецедентів
в англійському праві:

1) обов’язкові прецеденти. Вони формуються, як правило, тільки рішеннями Вищих судів
(Палата лордів, Високий суд, Суд корони та Апеляційний суд);

2) переконливі прецеденти. До них належать: obiter dictum, рішення Палати лордів; всі рішення нижчестоячих судових інстанцій; рішення судового комітету Таємної ради; рішення судів Шотландії; рішення, прийняті судами загального
права інших держав; прецеденти і думки, викладені в класичних юридичних
роботах; рішення, винесені паралельними судовими інстанціями, якщо вони не вважаються юридично обов’язковими, або не є ratio decidendi; рішення судів Європейського Союзу.

Прецедент може бути переглянутий (знову визначений) прямою вказівкою статуту (нормативно-правового акта) або рішенням вищого суду.

В американській правовій
системі обов’язковими вва­жаються прецеденти федеральних судів усіх інстанцій і вищих судів штатів; рішення судових органів інших штатів розглядаються всього лише як переконливі прецеденти. Верховний Суд США та вищі суди штатів не зв’язані влас­ними попередніми рішеннями. Так, у 1896 р. Верховний Суд США в рішенні у справі «Плессі проти Фергюссона» визнав законною сегрегацію (розділення послуг, установ, шкіл за расовою ознакою). Через багато років, у 1954 р. Верховний Суд США прийняв, як вважається,
найзнамен-ніше і велике за значенням рішення
у своїй історії — рі­шення у справі
« Браун проти освітянської ради міста Топеки» — яким визнав сегрегацію в школі неконституційною і, відповідно, такою,
що підлягає скасуванню.

Адміністративний прецедент — рішення органу ви­конавчої влади у конкретній справі, обґрунтування якої стає правилом, яке застосовується при рішенні аналогічних справ. Сфера застосування адміністративних прецедентів є вужчою, ніж у судових прецедентів. Як приклад можна навести «прецедент Вашингтона»: коли Джорджа Вашинг­тона другий раз обирали президентом США,він заявив, що цей другий строк повноважень буде одночасно й останнім для нього. На основі
цього склався прецедент, що протри­мався більше 100 років: одна і та ж особа не може бути об­рана президентом більше двох разів
підряд.

Юридичний прецедент як
форма права має як свої пере­ваги, так і вади. Переваги прецеденту полягають у наступ­ному:

1) визначеність. Прецедент забезпечує одноманітність судової
практики;

2) здатність до розвитку. За допомогою прецедентівправо може оперативно
оновлюватися;

3) конкретність. Оскільки прецедент створюється на основі конкретної справи, він дозволяє врахувати деталі, які вислизають при абстрактному формулюванні правових норм;

4) практичність. Створюються тільки дійсно необхідні норми, котрі регулюють уже виниклі відносини;

5) гнучкість. Ratio decidendiможе поширюватися на значну кількість реальних ситуацій.

Вади юридичного прецеденту як форми
права:

1) строгість. Відхилення від прецеденту не
допускається, навіть якщо він
помилковий або застарілий;

2) небезпека непослідовності. Судді, які не бажають додержуватися прецеденту, можуть
мотивувати своє рішення нібито виявленими ними тонкими відмінностями. Це призводить до наростання нелогічності права;

3) громіздкість і складність. Обсяг прецедентів в англійському праві такий великий (понад350 тис), що розі­ братися в них може далеко не кожен юрист-професіонал, не говорячи вже про звичайних людей;

4) повільність змін. Виникнення прецеденту залежить від розгляду конкретної справи. Тому розробка нової норми права може затягнутися на роки, якщо ситуація, що вимагає врегулювання, не опинилося у
полі зору суду/адміністративного органу;

5) ізольованість ratio decidendi. Ця вада пов’язана з тим, що власне право виявляється ізольованим від того судового контексту, в якому воно розвивається. Тому в тих випадках, коли ratio decidendiвстановити складно, це не додає праву
визначеності;

6) певна суб’єктивність при виборі прецеденту. Вибір прецеденту залежить від оцінки, яку
дає суддя фактам, що  лежать в основі справи: він може виходити зі
строгих ло­гічних
побудов або із прагнення до справедливості.

В Україні, яка тяжіє до романо-германської правової сім’ї, офіційно судовий/адміністративний прецедент не визнається формою права. Разом з тим усе більшого
зна­чення набувають
правозастосовчі прецеденти (тобто уста­лена судова та адміністративна практика вирішення певних категорій справ) і правороз’ясняюючі прецеденти (рішення Конституційного Суду України, Верховного Суду України, Вищого
Господарського суду України, що містять тлума­чення правових норм).