19.5-19.8. Основні вимоги правильного застосування права

19.5. Основні вимоги правильного застосування права

Правозастосовча
діяльність має здійснюватися відповідно до
визначених, загальновизнаних принципів — вимог пра­вильного
застосування права. Найважливішими з них є:

1) вимога законності. Ця вимога включає кілька компонентів. По-перше, рішення у справі
має виноситися правозастосовувачем у
рамках своєї компетенції. По-друге, правозастосовувач зобов’язаний
засновувати рішення на нормах права, точно дотримуючись
їх змісту, не ухиляючись (навіть під слушними
приводами) від застосування норми, що стосується справи. По-третє, суб’єкт правозастосовчої діяльності має діяти відповідно до встановленої
процедури;

2) вимога обґрунтованості означає повне виявлення, ретельне вивчення і використання всіх матеріалів, що відносяться до справи, ухвалення рішення тільки на
основі достовірних, добре
перевірених, безсумнівних фактів;

3) вимога доцільності означає врахування конкретних умов застосування норми права,
взяття до уваги специфіки ситуації, що склалася, у момент винесення рішення. Норма права не може включати всіх
конкретних деталей ситуації, що вимагає рішення,
тому правозастосовувач має обрати найбільш оптимальний (економний та ефективний) варіант реалізації
правових приписів. Особливо слід зазначити,
що мотив доцільності не повинен суперечити вимозі законності;

4) вимога справедливості виявляється в тому, що правозастосовувач зобов’язаний
неупереджено підходити до дослідження обставин справи і до її учасників. Ухвалене правозастосовувачем рішення має
відповідати не тільки букві, а й духові закону, тобто узгоджуватися
з принципами моралі та загальнолюдськими
цінностями.

Правильне застосування права сприяє
ефективному за­хисту прав і свобод людини, зміцненню законності та ста­білізації правопорядку, підвищує авторитет
державних органів та їхніх
посадовців.

 

19.6. Прогалини в позитивному
праві і способи їх усунення та подолання

Прогалина в позитивному
праві — це відсутність або неповнота правової норми для вирішення конкретної справи.

Категорія «прогалини у
праві» по-різному оцінюється в різних юридичних школах. Із позицій нормативного праворозуміння право є безпрогальним.
Інакше кажучи, норма­тивізм не визнає
існування правових приписів за межами формально-юридичних джерел права. І не можна не визна­ти
певної правоти цього положення з погляду утвердження законності як принципу суспільного
життя. Разом із тим, соціологічна і природно-правова концепції
права визнаютьіснування права і за
межами формальних джерел права. Так, наприклад, прихильники природно-правового підходу розрізняють природне і позитивне
право. З цих позицій право як ідеал, звичайно,
безпрогальне, але позитивне право, виражене у формальних джерелах права, завжди відстає від ідеалу. Прогалина в
праві — це фактичний про­пуск у законодавстві та інших формальних
джерелах права

;в розумінні відсутності
конкретної норми для вирішення певних випадків, що перебувають у сфері дії права. Тому правильніше
говорити не про прогалини в праві взагалі, а про прогалини в позитивному праві.

Оцінюючи наявність або відсутність прогалини
в пози­тивному праві, слід враховувати те,
що правове регулюван­ня не охоплює і
не має охоплювати всього різноманіття суспільних
відносин. Прогалина в праві є лише тоді, коли факти або відносини законом не оцінюються, але професій­на
правосвідомість владно диктує необхідність їх юридич­ної кваліфікації.

Існує кілька критеріїв
класифікації пропусків у пози­тивному праві.

Залежно від обсягу
регулювання розрізняють пропуски, пов’язані з:

1) неповнотою правових
норм;

2) суперечністю правових норм;

3) повною відсутністю
норми.

За джерелом
походження розрізняють законодавчі про­галини (відносини, з якихось причин не врегульовані за­конодавцем) і технічні прогалини (що виникають у зв’язку з тим, що правозастосовувач не отримав усіх
необхідних вказівок для розв’язання
конкретного питання).

У зв’язку зі {lang_content_nav}ом
формального джерела права і правосвідомістю правозастосовувача розрізняють дійсні та уявні прогалини в позитивному
праві. Під уявною про­галиною при цьому розуміється ситуація, коли певне пи­тання перебуває поза межами
правового регулювання, але, на думку правозастосовувача, потребує цього. Отже, уявною

така прогалина називається саме тому, що її
фактично не­має. Інакше кажучи, уявні
прогалини пов’язані з недолі­ками
професіоналізму правозастосовувача. Дійсною ж прогалиною при
такому підході є відсутність норми права або
її частини, яка регулює конкретні суспільні відносини, що перебувають у
сфері правового регулювання.

За часом виникнення розрізняють
первинні і подальші прогалини в позитивному
праві. Первинні прогалини з’яв­ляються у момент видання нормативного акта. Вони ви­никають унаслідок того, що
законодавець або не знав про наявність обставин, що вимагають нормативного врегулю­вання, або не усвідомлював
необхідності врегулювання відомих йому суспільних відносин, або, нарешті, знаючи про них і усвідомлюючи необхідність
їх закріплення в праві, упустив їх
регулювання при виданні акта. Подаль­ші прогалини з’являються після видання
нормативного акта. їх виникнення
зумовлене, по-перше, появою абсо­лютно нових суспільних відносин, що вимагають право­вого регулювання, по-друге, виникненням потреби норма­тивного регулювання таких явищ, до яких раніше
право було байдуже.

Існує ще один різновид
пропусків, пов’язаний із наяв­ністю таких вад, які роблять неможливим застосування нормативно-правового акта і ведуть
до його повної безді­яльності. Подібні
прогалини характеризують як «злісні вади» або «кваліфіковані дефекти».

Пропуски в позитивному
праві можуть бути усунені тільки шляхом додаткової нормотворчості (видання нор­мативно-правового акта, створення
юридичного прецеден­ту, укладення
нормативного договору).

Від усунення прогалин у
праві слід відрізняти подолан­ня прогалин у праві. Подолання прогалин у праві здійсню­ється в процесі правозастосовчої
діяльності і пов’язане тільки з конкретною
життєвою ситуацією. Способами по­долання прогалин у праві виступають три види
аналогій:

1) аналогія закону, коли для розв’язання конкретної ситуації за відсутності правової
норми використовується близька правова норма тієї ж галузевої належності;

2) міжгалузева аналогія (субсидіарне застосування права), коли для вирішення
конкретної ситуації за відсутності правової норми використовується правова норма іншої галузі права;

3) аналогія права, коли для розв’язання конкретної ситуації за відсутності правової
норми використовуються загальні принципи права і
справедливості.

Прогалини у праві виявляються, в першу чергу,
при застосуванні права, що робить таке
застосування права не­типовим, таким,
що вимагає особливої уваги і професіона­лізму. При встановленні прогальної ситуації необхідно , звернутися до наявних офіційних та неофіційних інтер­претацій (роз’ясненням) права. За
відсутності офіційного роз’яснення, яке могло
б допомогти в подоланні прогалини у праві, правозастосовувач повинен сам використовувати аналогію, переходячи від першого
варіанта до другого, а потім до третього (аналогії права).

Аналогія права не може
бути використана при рішенні питань про юридичну відповідальність. Не випадково вона прямо заборонена в кримінальному праві.

 

19.7. Юридичні колізії

Термін «колізія» (від
лат. «collide» —стикатися) означає, зіткнення протилежних обставин, сил та інтересів. Най­більш
загальною колізією є суперечність між «сущим» і «належним». Враховуючи, що закон закріплює «суще», а в праві міститься «належне», в
широкому сенсі слід роз­глядати юридичні колізії
як суперечність між позитивним законом і природним правом.

Але найчастіше термін
«юридичнаколізія» уживається у вузькому сенсі — як формальна суперечність усередині
правової системи. До юридичних колізій відносять:

1) колізії правових норм;

2) колізії
нормативно-правових актів;

3) колізії нормативно-правових
актів та інших джерел права;

4) колізії між нормами
права та актами тлумачення;

5) колізії між окремими
актами тлумачення тощо.

Юридичні колізії
заважають нормальній роботі правової системи, позначаються на ефективності
правового регулю­вання,
стані законності і правопорядку, правосвідомості і правовій культурі суспільства, нерідко
ущемлюють права громадян.
Вони створюють незручності в правозастосовчій практиці, утруднюють користування законодавством, культивують правовий нігілізм.

Можна виділити об’єктивні
причини колізій (напри­клад, в умовах відставання права від динамічніших суспільних відносин одні норми
застарівають, інші з’являються ся, не завжди відміняючи колишні, і діють часто одночасно з ними) і суб’єктивні (недолік досвіду
законодавця, низька якість законів,
непослідовна систематизація нормативних актів).

Найбільш значущими з практичної
точки зору є колізії норм права. Колізії
норм права — це розбіжності або суперечності між окремими нормами права, що регулюють одні й
ті ж або суміжні відносини. Застосування їх поодинці дає різний, інколи протилежний,
результат.

Види колізій норм права:

1) темпоральні колізії (колізії в часі) виникають
унаслідок видання різночасно
як мінімум двох норм права з одного й того ж питання. Наприклад, земля як об’єкт права власності та основний природний
ресурс перебуває в полі регулювання відразу кількох
галузей права, зміст яких далеко не завжди збігається;

2) просторові колізії мають місце у випадках, колисуспільні відносини, на
які поширюють свою дію норми права, мають різні межі з цими нормами. Вони нерідкі в країнах із множинністю правових
систем — федераціях, а також характерні для приватноправових
відносин, «обтяжених» міжнародно-правовим
елементом (наприклад, у разі шлюбу громадян
двох різних держав неминуче виникає колізія норм, які регулюють майнові та немайнові відносини подружжя);

3) ієрархічні (субординаційні) колізії виникають
тоді, коли одне і те ж відношення регулюється двома і більше нормативно-правовими актами, що мають різну юридичну чинність. Нерідкими є випадки, коли підзаконні
акти, вийшовши за межі закону, який
вони покликані конкретизувати, містять
норми, що відрізняються за змістом від норм відповідного закону;

4) смислові (змістовні) колізії виникають
унаслідок часткового збігу об’єму регулювання у двох і
більше норм права, інакше кажучи, існує
конкуренція загальної та спеціальної
норми. Строго кажучи, в цьому випадку колізії, тобто суперечності, немає. В наявності саме конкуренція, тобто альтернатива правового регулювання.
Наприклад, такими конкурентними є
багато норм Кримінального кодексу України (досить порівняти зміст сї.112 та
ст.115);

5) складні колізії, коли поєднуються два види колізій. Наприклад, створення акціонерних
товариств в Україні регулюється різночасно
прийнятими Цивільним кодексом і Господарським кодексом, причому зміст відповідних статей законів не збігається. Так,
Господарський кодекс вимагає до моменту державної реєстрації
відкритого акці­онерного суспільства
провести підписку на акції і установ­чі
збори (ч.4 ст.81). Цивільний же кодекс цієї вимоги не містить.

Мінімізація колізійністі
нормативного регулювання досягається двома
шляхами: усунення колізій шляхом нормотворчості; подолання колізій шляхом тлумачення права, шляхом видання колізійних норм
і шляхом засто­сування правоположень. Так,
Кодекс тороговельного мореплавства України містить ст. 14 «Колізійні норми», яка визначає порядок вибору норми у разі
суперечностей між кількома розпорядженнями. У подоланні колізій викорис­товуються наступні правоположення— стійкі типові рі­шення щодо застосування правових норм:

1) для подолання темпоральної колізіїдіє загальне правило: «Пізніше виданий нормативно-правовий
акт скасовує попередній у всьому тому, в
чому він з ним розходиться». Винятком
із цього правила є норми про надання акту зворотної або переживаючої
сили;

2) для подолання ієрархічної колізїідіє загальне правило: «У разі розбіжності
між нормативно-правовими актами застосовується той з них, який має вищу юридичну чинність»;

3) для подолання {lang_content_nav}овної колізії діє
правило: «Спеціальний або винятковий нормативно-правовий
акт скасовує дію загального»;

4) для подолання складної
колізії використовується кілька правил. При збігу темпоральної та змістовної колізії, коли спеціальна норма була видана
раніше загальної, пріоритет віддається спеціальній нормі.
При збігу ієрархічної та смислової колізії
пріоритет віддається спеціальній (винятковій) нормі, проте,
якщо нижчестоящий орган не мав повноважень
видавати спеціальні (виняткові) норми, пріоритет надається загальній нормі.

 

19.8. Акти застосування права: поняття, ознаки, види, структура

Акт застосування права — це правовий акт,який містить індивідуальне владне розпорядження,
винесене компетент­ним органом унаслідок
рішення конкретної юридичної справи.

Ознаки акта застосування
права:

1) приймається на основі
нормативно-правового акта або іншої форми права і спирається на конкретну норму (норми) права;

2) виходить від компетентних органів,
уповноважених на ухвалення такого роду
рішень;

3) має індивідуальний (персоніфікований),
а не нормативний характер,
оскільки адресований конкретним суб’єктам, указує на те, хто з них у цій ситуації володіє
суб’єктивними правами та
юридичними обов’язками;

1) за формою зовнішнього
виразу розрізняють письмові, усні та конклюдентні (мовчазні) акти. Письмові
акти іменуються також
актами-документами, а конклюдентні — актами-діями. Іноді виділяють як самостійний вигляд акт-результат. Нерідко ці види актів
пов’язані між собою. Наприклад, проведення обшуку
є актом-дією, знаходження під час обшуку речового доказу є актом-результатом,
а фіксація дії та
результату в протоколі обшуку є актом-документом;

2) за юридичною формою
актів-документів розрізняють укази, вироки,рішення, накази тощо;

3) за видавцями актів
розрізняють акти державних (парламент, глава держави, суд, прокурор тощо) і недержавних (органи місцевого самоврядування)
суб’єктів;

4) за функціями права
розрізняють регулятивні (наказ про підвищення по службі) та охоронні (ухвала
про порушення кримінальної
справи)акти;

5) за юридичною природою розрізняють основні(виражають кінцеве рішення
юридичної справи, наприклад, вирок) та допоміжні (готують видання основних актів, наприклад, постанова про притягнення
як обвинуваченого);

6) за предметом правового регулювання
розрізняють акти кримінально-правові,
адміністративно-правові, цивільно-правові;

7) за юридичними наслідками розрізняють правовстановлюючі, правоконстатуючі, правозмінюючі, право припиняючі, правоскасовуючі акти;

8) за характером
розпоряджень розрізняють дозвільні зобов’язуючі, заборонні акти.

Акти-документи мають
різні реквізити (назва, заголо­вок, дата видання, вказівка про орган або посадовця, який видав акт) і різну структуру, що
зумовлене положенням правозастосовчого
органу, змістом справи або питання, з якого виданий акт, юридичною чинністю
рішення та про­цедурою його ухвалення.

Як правило, в структурі
акта-документа виділяють чо­тири частини:
вступну, описову, мотивувальну та резолю­тивну.
Іноді вступна та описова частина об’єднуються під назвою вступної
частини. Наприклад, саме така триланко-ва
структура законодавчо встановлена для вироку суду (ст.332 Кримінально-процесуального кодексу
України).

Вступна частина, по суті, є реквізитом акта (назва ак­та, місце і дата видання акта, назва органу або
посадовця, який ухвалює рішення, у
якій справі).

Описова частина фіксує юридичні факти, що є пред­метом розгляду, а також обставини та
способи їх отри­мання.

Мотивувальна частина включає юридичну кваліфіка­цію представлених фактів і вказівку на норми, якими ке­рувався правозастосовувач, аналізуючи ці факти.

Резолютивна частина містить рішення у справі, тобто вказівку на права та обов’язки його
учасників.

Акт-документ може включати не всі вказані частини. Так, наприклад, протоколи слідчих
дій містять тільки вступну та описову частині. Нарешті, існують
документи, які мають вид акта-резолюції.
Такими є вказівки «до на­казу», «до
оплати», «дозволяю», які накладаються посадов­цем на заяву, рапорт, заявку тощо.